Portal Orzeczeń Sądu Okręgowego w Szczecinie

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 1 grudnia 2015 r.

Sąd Okręgowy w Szczecinie Wydział VIII Gospodarczy

w składzie:

Przewodniczący: SSO Agnieszka Kądziołka

Protokolant: Anna Galara

po rozpoznaniu w dniu 17 listopada 2015 r. w Szczecinie

na rozprawie

sprawy z powództwa A. D. (1)

przeciwko Gminie M. S.

o zapłatę

I.  oddala powództwo;

II.  zasądza od powoda A. D. (1) na rzecz pozwanej Gminy M. S. kwotę 3617 zł (trzy tysiące sześćset siedemnaście złotych) tytułem kosztów procesu.

Sygn. akt VIII GC 209/14

UZASADNIENIE

Powód A. D. (1) w pozwie przeciwko Gminie M. S. domagał się kwoty 196.527,81 zł z ustawowymi odsetkami od dnia 16 sierpnia 2012 r. oraz zasądzenia kosztów procesu według spisu kosztów.

W uzasadnieniu pozwu powód wskazał, że swoje roszczenie opiera na podstawie przepisów kodeksu cywilnego o bezpodstawnym wzbogaceniu, zaś jego wartość stanowi różnicę między ceną materiałów faktycznie zużytych do wykonania prac i kosztów ich transportu (w ramach łączącej strony umowy o roboty budowalne, polegających na wzmocnieniu podłoża podbudowy drogi w poziomie warstwy nawodnionej przez wykonanie platform z materiału wodoprzepuszczalnego), a ceną materiałów przewidzianych w projekcie. Rozliczenie to nie uwzględniania różnicy w kosztach robocizny. Powód zaznaczył przy tym, że wykonane prace wykraczały poza świadczenie, do spełnienia którego zobowiązał się w umowie (a za które miał otrzymać wynagrodzenie ryczałtowe), zauważył również, że niedochowany został wymóg z ustawy Prawo zamówień publicznych zachowania przy zmianie umowy formy pisemnej zastrzeżonej pod rygorem nieważności, przez co niemożliwym jest uznanie, że miała miejsce ważna ustna umowa stron, modyfikująca umowę pisemną.

W końcowej części pozwu powód stwierdził, że strona pozwana nie ma racji twierdząc, iż mógłby realizować swoje roszczenie jedynie w oparciu o art. 632 § 2 k.c., ponieważ "zmianą stosunków", o której mowa w tym przepisie, nie mogą być wady dokumentacji projektowej, a nadto na skutek odbioru robót i zapłaty za nie zobowiązanie z umowy podstawowej wygasło, co wyklucza możliwość dochodzenia przez powoda tak skonstruowanego roszczenia.

Pozwana Gmina M. S. w odpowiedzi na pozew wniosła o oddalenie powództwa oraz o zasądzenie kosztów procesu.

Pozwana oparła obronę przede wszystkim na podkreśleniu ryczałtowego charakteru wynagrodzenia ustalonego w umowie łączącej strony. Podkreślała, że powód przed złożeniem oferty miał prawo zapoznania się z całą dokumentacją przetargową oraz mógł dokonywać własnych pomiarów, czy badań w celu ustalenia wysokości wynagrodzenia, które w jego ocenie będzie adekwatne, jak również wskazała, że powód w kosztorysie uproszczonym wycenił roboty ziemne, polegające zgodnie z projektem na wymianie gruntów nienośnych na grunty o dobrej nośności w obrębie ulicy (...) na odcinku 150 m, na kwotę 720.360 zł i taką kwotę pozwana wypłaciła za te prace powodowi.

Pozwana zaprzeczyła przy tym, że powód prowadząc roboty budowlane dokonał wymiany gruntu w takim zakresie, w jakim został do tego zobowiązany, podnosiła natomiast, że dokonał jej w zakresie mniejszym.

Odnosząc się do dokumentów załączonych do pozwu pozwana podkreślała, że nie są one wiarygodnymi dowodami potwierdzającymi transport towaru na placu budowy mieszczący się przy ulicy (...). Pozwana zanegowała również wyliczenia powoda co do wysokości wskazując, że powód niezasadnie przyjął, iż pobrał z depozytu miejskiego nieodpłatnie jedynie 1.540 ton kamienia brukowego, bowiem w rzeczywistości wydano go 2.032,42 ton.

Wskazała też, że powód przemilczał w pozwie kwestię obniżenia niwelety drogi, co spowodowało w ocenie pozwanej oszczędności po stronie powoda w kwocie 76.860 zł.

Sąd ustalił następujący stan faktyczny:

Gmina M. S., jako zamawiający, oraz A. D. (1), prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Zakład (...), jako wykonawca, zawarli dnia 13 maja 2010 r. umowę o roboty budowlane nr (...).

W umowie zaznaczono, że została zawarta w rezultacie dokonania przez zamawiającego wyboru oferty wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego przeprowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego dla zadania inwestycyjnego pn.: « Budowa ul. (...) na odcinku od ul. (...) do wysokości wjazdu na dz. (...) wraz z niezbędną infrastrukturą techniczną oraz regulację cieku B. R. na odcinku od zbiornika retencyjnego do ul. (...) na os. (...) w S. », na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.).

W ofercie cenowej, udzielonej w odpowiedzi na ogłoszenie o przetargu nieograniczonym, A. D. (1) wskazał, że oferuje wykonanie zamówienia zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia i na warunkach płatności określonych w (...) za cenę umowną brutto 5.721.800 zł.

A. D. (1) sporządził bowiem kosztorys uproszczony, w którym całość robót wycenił na 5.721.800 zł. W kosztorysie uproszczonym A. D. (1) wycenił roboty drogowe wg projektu, (...) i SIWZ, obejmujące roboty ziemne – wymiana gruntu – ul. (...) oraz profilowanie gruntu pod nawierzchnię, na kwotę 720.360 zł (pozycja 18 kosztorysu), natomiast roboty ziemne – formowanie nasypu ul. (...) i sięgacz nr 2 i łącznik GH - na kwotę 504.270 zł (pozycja 19 kosztorysu).

dowód: umowa o roboty budowlane nr (...) (k. 11-16v)

oferta cenowa z 25.03.2010 r. (k. 54-55)

kosztorys uproszczony (k. 194-195)

W rozdziale X SIWZ, stanowiącym integralną część zawartej przez Gminę M. S. i A. D. (1) umowy wskazano, że zamawiający (Gmina M. S.) przewiduje wynagrodzenie ryczałtowe, a nadto zawarto w nim opis sposobu obliczenia ceny ryczałtowej oferty wskazując, że wykonawca ustali cenę ofertową w oparciu o dokumentację projektową, specyfikację techniczną wykonania i odbioru robót, technologię wykonania oraz sztukę budowlaną.

Zaznaczono również, że przedmiary dostarczone przez zamawiającego są materiałem pomocniczym do obliczenia ceny ofertowej i nie stanowią zestawienia prac i przewidywanych kosztów związanych z wykonaniem przedmiotu zamówienia, zaś wykonawca nie będzie mógł żądać dodatkowej zapłaty, jeśli na etapie realizacji okaże się, że nie uwzględnił on wszystkich elementów opisanych w dokumentacji projektowej. Wskazano także, iż cena ofertowa powinna zawierać wszystkie koszty wykonania zadania.

Ponadto w Rozdziale XV SIWZ w pkt 5 zatytułowanym „Warunki wykonawstwa” wskazano, że wszystkie roboty należy wykonać zgodnie z dokumentacją projektową (w zakresie określonym w pkt 2, tj. zakresie zamówienia, w tym roboty drogowe wg projektu), postanowieniami umowy, specyfikacją techniczną wykonania i odbioru robót, obowiązującymi przepisami, normami i warunkami technicznymi oraz zasadami sztuki budowlanej i wymogami poczynionych uzgodnień.

Z kolei w pkt 6 zatytułowanym „Dokumentacja dostarczona przez zamawiającego” wskazano, że należą do niej "Projekt budowlany-wykonawczy roboty drogowe" oraz "Opinia o geotechnicznych warunkach posadowienia do projektu budowlanego".

dowód: SIWZ nr sprawy BZP/29/10 (k. 33-53)

W stanowiącym integralną część umowy projekcie budowlanym-wykonawczym roboty drogowe, zaprojektowanym przez inż. T. M. (upr. (...)), sprawdzonym przez L. K. (upr. (...)), w punkcie dotyczącym robót ziemnych za podtytułem „Opis wzmocnienia podłoża na słabych gruntach” wskazano, że na podstawie danych archiwalnych oraz rozpoznania geologiczno-inżynierskiego stwierdzono w pasie drogowym projektowanej ul. (...) na długości ok. 150 m występowanie lokalnego obniżenia terenu wypełnionego gruntami organicznymi i jeziornymi, zaś w podłożu zlokalizowanych w pobliżu sześciu odwiertów geotechnicznych stwierdzono warstwy torfu, który jest wilgotny, słabonośny, osiadający w długim okresie, który zalicza się wg drogowej klasyfikacji do (...) typu „błota”.

Wskazano również, że ponieważ nieckę gruntów organicznych otaczają grunty słabo przepuszczalne – gliny piaszczyste i piaski gliniaste, nie powinno być problemu z napływem wody do wykopu. Dalej zapisano, że na odcinku ok. 150 m należy dokonać wymiany gruntu na grunty o dobrej nośności. Wskazano również, że w miejsce usuwanego torfu w najniższej części wykopu należy bezzwłocznie wbudować grunt niespoisty, który będzie stanowić platformę roboczą dla koparki przy posuwaniu się do przodu i w bok czoła wykopu, zaś jako grunt do budowy nasypu należy użyć piasku średniego. Wskazano także, że przy zagęszczaniu gruntu należy uważać, aby nie doprowadzić do upłynnienia gruntu rodzimego zwłaszcza w dolnych warstwach.

dowód: Projekt budowlany-wykonawczy roboty drogowe (k. 18-27)

W "Opinii o geotechnicznych warunkach posadowienia do projektu budowlanego", stanowiącej integralną część umowy jako element dokumentacji projektowej, opracowanej przez mgr D. B., wskazano opisując warunki wodne, iż w wyrobiskach archiwalnych zlokalizowanych w projektowanej ul. (...) i projektowanym odcinku ul. (...) powszechnym jest występowanie wody w postaci sączeń zarówno w torfach jak i gruntach gliniastych oraz w nasypach. Zwrócono również uwagę na występowanie gruntów, które w szczególnie niekorzystnych warunkach nasycone wodą upłynniają się tracąc swą nośność.

dowód: Opinia o geotechnicznych warunkach posadowienia do projektu budowlanego (k. 28-23)

Gmina M. S. i A. D. (1) w § 1 ust. 1 umowy o roboty budowlane nr (...) z dnia 13 maja 2010 r. wskazali, że zamawiający zleca a wykonawca przyjmuje do wykonania przedmiot umowy pn.: « Budowa ul. (...) na odcinku od ul. (...) do wysokości wjazdu na dz. (...) wraz z niezbędną infrastrukturą techniczną oraz regulację cieku B. R. na odcinku od zbiornika retencyjnego do ul. (...) na os. (...) w S. », zaś w § 1 ust. 3 opisano zakres przedmiotu umowy, w tym:

- w § 1 ust. 3 pkt 1 roboty drogowe wg projektu (...)”,

- w § 1 ust. 3 pkt 2 roboty sanitarne wg projektu (...).”,

- w § 1 ust. 3 pkt 3 roboty elektryczne

- w § 1 ust. 3 pkt 4 regulacja cieku B. wg wskazanego projektu.

W § 1 ust. 4 umowy wskazano z kolei, że zakres robót do wykonania został szczegółowo określony w ust. 3, na podstawie wskazanej dokumentacji projektowej, w tym w § 1 ust. 4 pkt 2 (...)” – „(...) os. (...) w S. – etap I, ul. (...)” wykonany w lutym 2009 r.; oraz w § 1 ust. 4 pkt 4 opinii o geotechnicznych warunkach posadowienia do projektu budowlanego – P. i uzbrojenie ulic: S., (...), (...), J., (...) N., (...), (...), (...), (...) na osiedlu (...) w S. – wykonanej w maju 2008 r.

W § 4 umowy wskazano, że wykonawca zobowiązuje się do wykonania przedmiotu umowy w zakresie określonym w § 1 ust. 3 zgodnie z dokumentacją projektową, postanowieniami umowy, obowiązującymi przepisami prawa oraz zasadami sztuki budowlanej, wiedzy technicznej i wymogami poczynionych uzgodnień.

W § 5 wykonawca oświadczył, że zapoznał się z dokumentacją projektową i SIWZ oraz nie wnosi do niej uwag i uznaje je za podstawę do realizacji przedmiotu niniejszej umowy.

W § 9 umowy wskazano, że zamawiający za wykonany przedmiot umowy zapłaci wykonawcy wynagrodzenie ryczałtowe ustalone na podstawie oferty wykonawcy w kwocie (łącznie z VAT) 5.721.800 zł i obejmujące wszystkie koszty związane z realizacją przedmiotu umowy.

W § 16 ust. 2 zapisano, że zmiana postanowień niniejszej umowy może nastąpić na podstawie art. 144 ustawy Prawo zamówień publicznych, natomiast w § 16 ust. 3 umowy wskazano, że zamawiający przewiduje istotne zmiany w sytuacji, gdy:

1) wystąpi konieczność wykonania robót dodatkowych, których realizacja będzie miała wpływ na harmonogram i termin wykonania przedmiotu umowy;

2) nastąpi udzielenie zamówienia uzupełniającego w rozumieniu art. 67 ust. 1 pkt 6 ustawy Prawo zamówień publicznych;

3) wystąpi konieczność wykonania dokumentacji zamiennej, której wykonanie będzie miało wpływ na termin wykonania przedmiotu umowy;

4) ulegnie zmianie urzędowa stawka VAT na roboty budowlane

5) wystąpi opóźnienie w przek toazaniu placu budowy lub jego części, a opóźnienie to będzie miało wpływ na termin zakończenia robót.

W § 16 ust. 6 umowy wskazano, że jej zmiany wymagają formy pisemnej pod rygorem nieważności.

W § 16 ust. 7 wskazano, że integralną część umowy stanowi SIWZ, oferta cenowa wykonawcy, dokumentacja projektowa, o której mowa w § 1 ust. 4 umowy.

dowód: umowa o roboty budowlane nr (...) (k. 11-16v)

A. D. (1) przystąpił do wykonywania umowy.

fakt niesporny

W piśmie z dnia 28 czerwca 2010 r., skierowanym do Wydziału Inwestycji Miejskich Gminy M. S., A. D. (1) wskazał, że z uwagi na bardzo duży napływ wód podziemnych, który nastąpił po przystąpieniu do robót ziemnych, co stanowi znaczną rozbieżność między stanem istniejącym, a dokumentacją geologiczną przekazaną oferentom przed przetargiem, istnieje obawa, że rozwiązania przewidziane w dokumentacji projektowej nie zagwarantują prawidłowego wykonania inwestycji. Wskazał również, iż zlecił dodatkowy nadzór geologiczny Laboratorium Drogowemu Fundacji na Rzecz (...).

dowód: pismo z dnia 28.06.2010 r. (k. 56)

Fundacja na Rzecz (...) Laboratorium Drogowe w datowanym na dzień 30 czerwca 2010 r. "Komentarzu do badań terenowych" wskazała, że w trakcie wykonywania wykopów nastąpił bardzo duży napływ wody od strony wschodniej i zachodniej ulicy (...), stwierdzono warstwę wodonośną w szarym zapylonym piasku drobnym, zastosowane pompowania bezpośrednie oraz igłofiltry nie rozwiązują problemu z napływem wody do wykopu. Wskazała również, iż projekt przewiduje zasyp pierwszej warstwy z piasku średniego, a przy tak dużym napływie wody bez odpowiedniego drenażu wykonawca nie może gwarantować odpowiednio wykonanych robót ziemnych. Wskazała też, że przemoczona upłynniona warstwa nie będzie dobrym i nośnym podłożem do wykonania warstwy następnej, a rozwiązaniem mogłoby być zastosowanie drenażu lub wykonanie platformy z materiału wodoprzepuszczalnego, np. rumoszu kamiennego lub recyklingu betonowego.

"Komentarz do badań terenowych" podpisał kierownik laboratorium mgr inż. P. T..

dowód: "Komentarz do badań terenowych" z dnia 30.06.2010 r. (k. 57)

W dniu 13 lipca 2010 r. odbyło się spotkanie zwołane na wniosek A. D. (1), w którym ze strony Gminy M. S. udział wzięli : K. B. (dyrektor), P. S. (dyrektor), I. L. (inspektor nadzoru robót drogowych), M. N. (inspektor nadzoru robót sanitarnych). Obecny był również projektant T. M. (1).

Z przebiegu spotkania sporządzony został protokół wykonany - jak wynika z jego treści - przez M. N., natomiast podpisany przez zastępcę dyrektora wydziału K. B. i dyrektora wydziału P. S..

Z załączonej do protokołu listy obecności wynika, że spotkanie odbyło się dnia 13 lipca 2010 r.. W protokole wskazano, że wykonawca poinformował, iż w związku z występowaniem bardzo dużego napływu wody gruntowej warstwa piasku układana w miejsce wydobytego torfu i kredy ulega upłynnieniu, co w konsekwencji grozi osiadaniem projektowanej drogi, w związku z czym prosi o podanie rozwiązania technicznego zaistniałego problemu. Wskazano również, że projektant poda rozwiązanie ułożenia kanalizacji sanitarnej na odcinku od studni s94 do studni s93 (zaprojektowanej poniżej poziomu odpompowywanej wody gruntowej) oraz rodzaju materiału na dno koryta drogi (w miejsce gruntu piaszczystego) w celu wyeliminowania szkodliwego oddziaływania napływającej wody na sieć kanalizacji sanitarnej i warstwy nośne drogi, w terminie do 15 lipca 2010 r. Wskazano również, że wykonawca robót wykona przedmiotowe zadanie zgodnie z rozwiązaniami opracowanymi przez projektanta w ramach podpisanej z zamawiającym umowy.

Ten ostatni zapis związany był z tym, że na spotkaniu była mowa o tym, że A. D. (1) wykona prace zgodnie ze wskazaniami projektanta w ramach wynagrodzenia ryczałtowego.

Podjęto również decyzję, że dla potrzeb tej inwestycji wydany zostanie A. D. (1) nieodpłatnie materiał budowlany w postaci kamienia zgromadzonego w depozycie miejskim, w ilości około 3000 ton. W związku z tym, że A. D. (1) miał wykonać zadanie w ramach wynagrodzenia ryczałtowego zakładano, że wydany z depozytu miejskiego materiał będzie dla A. D. (1) rekompensatą za zwiększone koszty wykonania inwestycji, które - jak się spodziewano - powstaną przez to, że zamiast piasku A. D. (1) obowiązany będzie zastosować do zasypania wykopu materiał o większym uziarnieniu. Wymogom tym odpowiadał materiał zgromadzony aktualnie w depozycie miejskim. Transport kamienia z depozytu na budowę, zgodnie z ustaleniami poczynionymi w tym względzie, miał zapewnić A. D. (1).

dowód: protokół z dnia 13.07.2010 r. z listą obecności (k. 58-59)

zeznania świadka I. L. (k. 243-243v, 247)

zeznania świadka M. N. (k. 242-243, 247)

Projektant T. M. (1) w kierowanym do Urzędu Miasta piśmie z dnia 15 lipca 2010 r., nawiązując do ustaleń protokołu z dnia 13 lipca 2010 r. wskazał, że podaje sposób wzmocnienia podłoża podbudowy drogi: z uwagi na skomplikowane warunki gruntowo-wodne należy na niezupełnie odwodniony wykop wykonać wodoprzepuszczalną platformę z recyklingu betonowego, a jej warstwę wbudować minimum 0,5 m ponad poziom wody i zagęścić statycznie do wskazanej nośności.

Na odwrocie pisma projektant sieci kanalizacyjnych E. K. wskazał sposób wykonania wzmocnienia podłoża pod kanalizację w rejonie ulicy (...) w S..

E. K. wykonał również rysunek zatytułowany "Przekrój konstrukcji zsypki i wzmocnienia podłoża pod kanalizację na ul. (...) w S.".

dowód: pismo T. M. i E. K. z dnia 15.07.2010 r. (k. 60-60v)

rysunek E. K. (k. 61)

A. D. (1) przystąpił do wykonywania robót zgodnie ze wskazaniami T. M. i E. K..

Materiał w postaci recyklingu betonowego A. D. (1) po części otrzymał z depozytu miejskiego, po części zakupił od H. W., w firmie (...) oraz w firmie (...).

dowód: przesłuchanie powoda (k. 257v- 259, 260)

Przy wykonywaniu prac nie dokonywano protokolarnego odbioru robót zanikających po wykonaniu każdej warstwy robót ziemnych, odnotowywano jedynie wykonanie tych prac w dzienniku budowy.

Nie dokonywano również obmiaru wykonanych robót, ponieważ wynagrodzenie wykonawcy miało charakter ryczałtowy. Tym samym nie dokonano obmiaru ilości materiału w postaci recyklingu betonowego, który A. D. (1) zgodnie z zaleceniami projektanta zastosował zamiast piasku zasypowego.

dowód: dziennik budowy nr (...) (k. 179-188)

zeznania świadka I. L. (k. 243-243v, 247)

W 2010 r. prowadzenie depozytu miejskiego zlecone zostało przez Urząd Miasta (...) spółce z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w S..

W spółce (...) na stanowisku magazyniera - dyspozytora zatrudniony był S. S..

I. L. zwrócił się do (...) o decyzję w przedmiocie wydania kamienia z depozytu miejskiego dla A. D. (1) w związku z prowadzeniem inwestycji na ulicy (...). S. S. jako magazynier - dyspozytor otrzymał taką decyzję z (...).

Materiał z depozytu w postaci kamienia wydawany był przez S. S. A. D. (1), który podstawiał w tym celu samochody. Trwało to przez pewien okres czasu. S. S. odnotowywał każdy kurs, po zakończeniu wydawania karmienia na podstawie tych własnoręcznych notatek wystawił A. D. (1) zbiorczy dokument WZ, obejmujący cały wydany kamień.

Dokument WZ – Wydanie Zewnętrzne nr (...) – datowany jest na dzień 27 września 2010 r., wskazuje na wydanie kamienia brukowego w ilości 2.032,42 Mg, dla A. D. (1), na podstawie wcześniejszej dyspozycji (...).

dowód: WZ nr (...) (k. 190, 268)

zeznania świadka S. S. (k. 244-244v, 247)

zeznania świadka I. L. (k. 243-243v, 247)

(...) sp. z o.o. w S. wystawiła "kartę przewozu" dla samochodu (...) (6 kursów), w której odnotowywano datę 22 lipca 2010 r., w rubryce "ilość ton" wpisywano: kruszywo, w rubryce "rodzaj kruszywa" wpisywano : (...) - W., potwierdzenie rozładunku kwitował A. D. (1).

(...) sp. z o.o. w S. wystawiła "kartę przewozu" dla samochodu (...) (7 kursów), w której odnotowywano datę 26 lipca 2010 r., w rubryce "ilość ton" wpisywano: kruszywo, w rubryce "rodzaj kruszywa" wpisywano : (...) - W., potwierdzenie rozładunku kwitował A. D. (1).

(...) sp. z o.o. w S. wystawiła dwie "karty przewozu" dla pojedynczych kursów samochodu (...), w których odnotowywano odpowiednio datę 6 sierpnia 2010 r. oraz 17 sierpnia 2010r., w rubryce "ilość ton" wpisywano : kamień, w rubryce "rodzaj kruszywa" wpisywano odpowiednio: (...) W.. Potwierdzenie rozładunku kwitował A. D. (1).

dowód: karty przywozu (k. 90, 73, 74, 75)

A. D. (1) w piśmie z dnia 27 lipca 2010 r., skierowanym do Wydziału Inwestycji Miejskich Gminy M. S. wskazał, że w załączniku przedkłada poprawiony harmonogram rzeczowo-finansowy spowodowany dodatkowymi pracami, które wystąpiły na budowie. Wskazał również, że o wartości dodatkowych robót poinformuje później, a także że związana z tym będzie konieczność wydłużenia terminu wykonania inwestycji.

dowód: pismo z dnia 27.07.2010 r. z przekrojem konstrukcji (k. 65)

Dnia 17 lipca 2010 r. P. G., prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Usługi (...), wystawił A. D. (1) fakturę VAT nr (...) na kwotę brutto 32.741,14 zł, w której wskazano, że wystawiono ją za:

- usługi transportowe wywrotką w ilości 264 godzin o wartości netto 18.480,

- zasypowy, piasek w ilości 296 m ³ o wartości netto 4.292 zł,

- recykling betonowy (niesort.), kruszywo betonowe w ilości 60 ton o wartości netto 1.260 zł

- gruz ceglano betonowy, kruszywo betonowe w ilości 165 ton o wartości netto 2.805 zł.

dowód: faktura VAT nr (...) (k. 82)

A. D. (1) sporządził zestawienia w formie tabel, w których odnotowywał m.in. : w rubryce "nazwisko jadącego" - datę, w rubryce "skąd-dokąd" - numery rejestracyjne samochodów oraz dane dotyczące nazwy przedsiębiorstwa ewentualnie podawano ulicę ( (...)). W rubryce "zużycie paliwa wg norm po uwzględnieniu poprawek" znajdują się podpisy różnych osób.

Tabele obejmują daty od 1 lipca 2010 r. do 16 lipca 2010 r.

dowód: tabele z podpisami (k. 83-88)

W dniu 14 lipca 2010 r. A. D. (1) złożył zamówienie wobec Przedsiębiorstwa Budowlanego (...) na dostawę 1.000 ton recyklingu betonowego na budowę ul. (...) w S. po cenie za tonę 34 zł netto, za zastrzeżeniem, że fakturowanie odbyć ma się na koniec miesiąca na podstawie dokumentów dostawy potwierdzonych przez kierownika robót.

Dnia 28 lipca 2010 r. H. W. wystawił A. D. (1) fakturę VAT nr (...) na kwotę brutto 41.480 zł, w której wskazano, że wystawiono ją za:

- sprzedaż recyklingu betonowego zgodnie ze zleceniem z dnia 14.07.2010 r. w ilości 1.000 ton o wartości netto 34.000 zł.

dowód: faktura VAT nr (...) ze zleceniem z dnia 14.07.2010 r. (k. 143-144)

Wystawione zostały dokumenty zatytułowane "list przewozowy dokument najmu", w których jako miejsce podstawienia pojazdów wskazywano : Przestrzenna, a jako miejsce odbioru ładunku: W.. Dokumenty wystawiono w 2010 r. w następujących datach: 22 lipca, 16 lipca, 26 lipca, 27 lipca, 23 lipca, 23 lipca, bez daty (wyjazd z zajezdni oznaczono na 22 lipca), 20 lipca.

dowód: dokumenty "list przewozowy dokument najmu" (k. 145-159v)

Dnia 30 lipca 2010 r. T. M. (2) wystawił A. D. (1) fakturę VAT nr (...) na kwotę brutto 12.872,53 zł, w której wskazano, że wystawiono ją za:

- usługę transportową o wartości netto 6.343,75 zł,

- usługę transportową – transport recyklingu w ilości 935 ton o wartości netto 4.207,50 zł.

dowód: faktura VAT nr (...) (k. 124)

Dnia 31 lipca 2010 r. K. W., prowadząca działalność pod nazwą (...), wystawiła A. D. (1) fakturę VAT nr (...) na kwotę brutto 13.905,71 zł za :

- nadziarno bet, asf w ilości 248,29 Mg o wartości netto 8.566,01 zł

- kruszywo asf. 32-56 mm w ilości 82,09 Mg o wartości netto 2.832,11 zł.

Sporządzone zostały trzy wydruki "zestawienie ważeń" od 1 lipca 2010 r. do 31 lipca 2010 r., przez nikogo niepodpisane. W wydrukach tych masę netto ważonego nadziarna określono na: 225.940 kg, 22.350 kg, 56.590 kg. Wskazane daty ważenia to 27 lipca 2010 r. (dostawca (...)), 29 lipca 2010 r. (dostawca (...)), 30 lipca 2010 r. (dostawca (...)).

dowód: faktura VAT nr (...) (k. 134)

zestawienia ważeń (k. 135-137)

Dnia 14 sierpnia 2010 r. P. G., prowadzący działalność pod nazwą Usługi (...), wystawił A. D. (1) fakturę VAT nr (...) na kwotę brutto 89.701,72 zł, w której wskazano, że wystawiono ją za:

- D., usługi transportowe w ilości 43 kursów o wartości netto 11.180 zł,

- M., usługi transportowe wywrotką w ilości 26 kursów o wartości netto 3.640 zł,

- zasypowy, piasek w ilości 92 kursów o wartości netto 25.346 zł,

- T., usługi transportowe wywrotką w ilości 37 kursów o wartości netto 6.660 zł,

- gruz betonowy, usługi transportowe wywrotką w ilości 6 kursów o wartości netto 3.000 zł,

- usługi transportowe wywrotką w ilości 48 godzin o wartości netto 4.800 zł

- usługi transportowe wywrotką w ilości 270 godzin o wartości netto 18.900 zł.

dowód: faktura VAT nr (...) (k. 89)

A. D. (1) sporządził zestawienia w formie tabel, w których odnotowywał m.in.: w rubryce "nazwisko jadącego" - datę, w rubryce "skąd-dokąd" - numery rejestracyjne samochodów oraz "tłuczeń betonowy D." ewentualnie "transport niesort D." ewentualnie podawano ulicę (D.- (...)). W rubryce "zużycie paliwa wg norm po uwzględnieniu poprawek" znajdują się podpisy różnych osób.

Tabele obejmują daty od 23 lipca 2010 r. do 9 sierpnia 2010 r.

dowód: tabele z podpisami (k. 91-120)

W dniu 6 sierpnia 2010 r. Przedsiębiorstwo Budowlano-Usługowe (...) Ł. U. sporządziło dwa dokumenty "raport dzienny pracy sprzętu", dotyczące budowy oznaczonej jako (...), jako zadanie dzienne wpisano : "transport niesort", w rubryce "uwagi" w każdym dokumencie wpisano 5 kursów Narzędziowa-N..

dowód: raporty dzienne (k. 161)

Dnia 14 sierpnia 2010 r. A. U., prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Budowlany, wystawił A. D. (1) fakturę VAT nr (...) na kwotę brutto 23.851 zł za:

- usługę transportową w ilości 10 kursów o wartości netto 2.600 zł,

- usługę transportową w ilości 6 kursów o wartości netto 2.700 zł

- usługę transportową w ilości 38 kursów o wartości netto 14.250 zł.

dowód: faktura VAT nr (...) (k. 160)

Dnia 16 sierpnia 2010 r. M.- Budownictwo i (...) sp. z o.o. w S. wystawiła fakturę VAT nr (...), w której wskazano, że nabywcą jest (...) A. D.. Fakturę wystawiono za: recykling betonowy w ilości 3.518,90 t po cenie 26 zł/t, co daje kwotę netto 91.491,40 zł oraz kwotę brutto 111.619,51 zł,

dowód: faktura VAT nr (...) (k. 130)

Dnia 16 sierpnia 2010 r. K. W., prowadząca działalność pod nazwą (...), wystawiła A. D. (1) fakturę VAT nr (...) na kwotę brutto 31.764,49 zł, w której wskazano, że wystawiono ją za:

- kruszywo asf. 32-56 mm w ilości 62,85 Mg o wartości netto 2.168,33 zł,

- nadziarno asf. w ilości 20,8 Mg o wartości netto 717,60 zł

- kruszywo asf. 0-32 mm w ilości 671,03 Mg o wartości netto 23.150,54 zł.

Sporządzone zostały cztery wydruki "zestawienie ważeń" od 1 sierpnia 2010 r. do 14 sierpnia 2010 r., przez nikogo niepodpisane.

W wydrukach tych masa netto ważonego materiału jest nieczytelna.

dowód: faktura VAT nr (...) (k. 138)

zestawienia ważeń (k. 139-142)

Wymienione w fakturze nr (...) kruszywo asfaltowe o frakcji 0-32 mm jest materiałem, który nie nadawało się do wbudowania w dolną warstwę platformy roboczej, zgodnie z zaleceniami projektanta T. M..

dowód: opinia biegłego sądowego w zakresie budownictwa M. S. (k. 281-292)

ustne wyjaśnienia opinii złożonej na piśmie (k. 312-313,314)

Dnia 31 sierpnia 2010 r. P. G., prowadzący działalność pod nazwą Usługi (...), wystawił A. D. (1) fakturę VAT nr (...) na kwotę brutto 23.838,80 zł, w której wskazano, że wystawiono ją za:

- usługi transportowe wywrotką w ilości 68 godzin o wartości netto 6.800 zł

- usługi transportowe wywrotką w ilości 36 godzin o wartości netto 2.520 zł,

- (...), usługi transportowe w ilości 27 godzin o wartości netto 2.700 zł,

- T.- (...), usługi transportowe wywrotką w ilości 4 kursów o wartości netto 720 zł,

- M., usługi transportowe wywrotką w ilości 4 kursów o wartości netto 560 zł,

-Narzędziowa, usługi transportowe wywrotką w ilości 24 kursów o wartości netto 6.240 zł.

dowód: faktura VAT nr (...) (k. 72)

A. D. (1) sporządził zestawienia w formie tabel, w których odnotowywał m.in. : w rubryce "nazwisko jadącego" - datę, w rubryce "skąd-dokąd" - numery rejestracyjne samochodów oraz : "transport rec-betonowy" ewentualnie (...) ewentualnie (...) ewentualnie (...) ewentualnie "prace ziemne D.", ewentualnie " (...) D. transport materiałów budowlanych", ewentualnie " (...) D. transport płyt drogowych". W rubryce "zużycie paliwa wg norm po uwzględnieniu poprawek" znajdują się podpisy różnych osób.

Tabele obejmują daty od 16 sierpnia 2010 r. do 31 sierpnia 2010 r.

dowód: tabele z podpisami (k. 76-81)

Dnia 31 sierpnia 2010 r. W. G., prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Firma (...), wystawił A. D. (1) fakturę VAT nr (...) na kwotę brutto 12.932 zł, w której wskazano, że wystawiono ją za usługi transportowe (przewóz materiałów budowlanych) w ilości 53 o wartości netto 10.600 zł. Wskazana cena jednostkowa netto to 200 zł.

dowód: faktura VAT nr (...) (k. 121)

A. D. (1) sporządził zestawienia w formie tabel, w których odnotowywał m.in. : w rubryce "nazwisko jadącego" - D., w rubryce "skąd-dokąd" - kurs z podaniem ilości ton. W rubrykach "przebieg km" oraz "podpis jadącego" wskazywano : M., S. Polska, T., Szczawiowa, P., Narzędziowa.

dowód: tabele z podpisami (k. 122-123)

W czasie wykonywania umowy nr (...) przedstawiciele inwestora (Gminy M. S.), szukali dalszych - poza wydaniem kamienia z depozytu miejskiego - możliwości obniżenia kosztów inwestycji, po to aby zrekompensować wykonawcy A. D. (1) w ramach wynagrodzenia ryczałtowego wzrost kosztów wykonania zadania, związany ze zmianą materiału stosowanego przy wykonywaniu podbudowy pod drogę.

Taka sposobność pojawiła się w związku z tym, na pewnym odcinku robót istniała możliwość obniżenia niwelety drogi.

Miesiącu sierpniu i wrześniu 2010 r. projektant T. M. (1) sporządził rysunki obrazujące zmiany w projekcie w zakresie niwelety.

Sporządzono również rysunek przedstawiający szczegóły drenażu.

Inspektor nadzoru robót drogowych I. L. sporządził dokument zatytułowany "N. zmniejszenie ilości nasypu po korekcie niwelety", w którym opierając się o zapisy kosztorysu uproszczonego ( pozycja 19) wyliczył, że koszty prac przy nasypie zmniejszył się o 76.860 zł brutto (63.000 zł netto + 22% VAT).

dowód: zeznania świadka I. L. (k. 243-243v, 247)

zeznania świadka M. N. (k. 242-243, 247)

zeznania świadka T. M. (k. 245, 247)

pismo sporządzone przez I. L. (k. 189)

rysunki T. M. – korekta niwelety (k. 191,192)

rysunek szczegóły drenażu (k. 193)

A. D. (1) wykonał zadanie z uwzględnieniem obniżenia niwelety drogi, według rysunków projektanta T. M.. A. D. (1) miał świadomość tego, że w wyniku obniżenia niwelety drogi zmniejszą się po jego stronie koszty wykonania umowy nr (...).

dowód: przesłuchanie powoda (k. 257v- 259, 260)

Dnia 18 listopada 2010 r. Gmina M. S. i A. D. (1) zawarli aneks nr (...) do umowy nr (...) z dnia 13 maja 2010 r., na podstawie art. 144 ustawy Prawo zamówień publicznych i w związku z jej § 16 ust. 3 pkt 1 i 3, zmieniając jej § 8 ust 1 i ustalając w nim termin wykonania przedmiotu umowy na dzień 30 kwietnia 2011 r.

dowód: aneks nr (...) z dnia 18.11.2010 r. do umowy nr (...) (k. 66)

Dnia 14 lutego 2011 r. Gmina M. S. i A. D. (1) zawarli aneks nr (...) do umowy nr (...) z dnia 13 maja 2010 r., w związku ze zmianą urzędowej stawki VAT, na podstawie § 16 ust. 3 pkt 4 umowy, zmieniając wysokość wynagrodzenia ryczałtowego wykonawcy na kwotę 5.734.934,06 zł. Wskazano przy tym, że w tym mieści się koszt brutto robót budowlanych wykonanych i zafakturowanych w roku 2010, wynoszący 4.119.445,18 zł, w tym VAT wg stawki 22% oraz koszt brutto robót budowlanych przewidzianych do wykonania w roku 2011 wynoszący brutto 1.615.488,88 zł, w tym VAT wg stawki 23%.

dowód: aneks nr (...) z dnia 18.11.2010 r. do umowy nr (...) (k. 17-17v)

Żaden inny aneks do umowy nie został zawarty.

fakt niesporny

Dnia 27 grudnia 2011 r. sporządzono protokół odbioru końcowego, w którym wskazano, że komisja odbiorowa w składzie: R. A., jako jej przewodniczący i reprezentant (...) S. oraz M. N., I. L., R. K., H. K. i A. D. (1), dokonała przeglądu wykonanych robót i stwierdziła wykonanie robót w zakresie robót drogowych, zieleni, stałej organizacji ruchu, sieci zewnętrznych kanalizacji sanitarnej i deszczowej z przyłączami do granicy posesji, sieci wodociągowej z przyłączeniami do granicy posesji, sieci gazowej, robót elektrycznych, regulacji cieku B. R., nadto nie zauważyła usterek i niedoróbek.

Zapisano, że wykonawca do dnia 27 grudnia 2011 r. nie dostarczył dokumentów potwierdzających zagospodarowanie odpadami powstałymi w trakcie realizacji inwestycji.

Jako wniosek końcowy wskazano, że komisja dokonała odbioru zadania inwestycyjnego od wykonawcy robót.

Protokół został podpisany przez członków komisji.

dowód: protokół odbioru końcowego z dnia 27.12.2011 r. (k. 62-62v)

Decyzją nr (...) z dnia 23 stycznia 2012 r. udzielono pozwolenia na użytkowanie inwestycji w zakresie dróg publicznych.

dowód: decyzja nr (...) z dnia 23.01.2012 r. (k. 63-63v)

Dnia 3 lutego 2012 r. sporządzono protokół odbioru końcowego i przekazania do eksploatacji, podpisany przez m.in. A. D. (1), w którym stwierdzono, że w dniu 3 lutego 2012 r. komisja odebrała wymienione w nim roboty i przekazała do eksploatacji użytkownikom. Wskazano również, że integralną częścią tego protokołu są protokół odbioru końcowego zakończony i podpisany w dniu 27 grudnia 2011 r. oraz decyzja nr (...) z dnia 23 stycznia 2012 r.

dowód: protokół odbioru końcowego i przekazania do eksploatacji z 3.02.2012 r.(k. 64-64v)

Dnia 24 lipca 2012 r. A. D. (1), działając przez pełnomocnika, skierował do Gminy M. S. przedsądowe wezwanie do zapłaty domagając się zapłaty kwoty 196.527,81 zł tytułem „wynagrodzenia za prace dodatkowe/zamienne” do umowy nr (...), w terminie do dnia 15 sierpnia 2012 r., pod rygorem skierowania sprawy na drogę sądową.

W uzasadnieniu swojego żądania wskazał, iż na podstawie zawartej umowy był zobowiązany do wykonania prac określonych w dokumentacji projektowej, w skład której wchodziły m.in. projekt budowalno-wykonawczy – roboty drogowe z lutego 2009 r. i opinia o geotechnicznych warunkach posadowienia do projektu budowlanego z maja 2008 r., lecz w trakcie wykonywania prac dotarł do warstwy wodonośnej, o której nie było mowy w dokumentacji, a bardzo duży napływ wody uniemożliwiał wykonanie wymiany usuwanego gruntu nienośnego na piasek zgodnie z projektem, co spowodowało opracowanie nowej koncepcji wzmocnienia podłoża podbudowy drogi na poziomie warstwy nawodnionej, polegającej na wykonaniu m.in. stabilnych platform z materiału wodoprzepuszczalnego – recyklingu betonowego lub rumoru kamiennego. Prace te zostały wykonane przez wykonawcę (A. D. (1)) zgodnie z zaleceniami projektanta i odebrane przez inwestora (Gminę M. S.).

W związku z tym A. D. (1) wskazał, że domaga się zwrotu różnicy wartości materiałów użytych do podbudowy drogi (zastąpienia tańszego piasku droższym kruszywem betonowym) i różnicy w kosztach transportu.

Wskazał również, że różnicę stanowiącą kwotę jego żądania wyliczył opierając się na tym, iż do wykonania platformy z materiału wodoprzepuszczalnego użyto 5.948,96 Mg kruszywa betonowego, zakupionego przez wykonawcę i przetransportowanego w miejsce wbudowania oraz 1.540 Mg kamienia brukowego z depozytu (...), który został przewieziony na koszt wykonawcy z ul. (...) w S. do miejsca wbudowania, co razem dało 7.588,96 Mg materiału, przy czym do wyliczenia przyjęto średnią gęstość materiału po wbudowaniu 2 Mg/m ³, co dało łączną objętość 3.794,48 m ³.

Wskazał dalej, że wartość zakupu i transportu kruszywa betonowego oraz transportu kamienia brukowego wynosiła 214.798,49 zł netto (196.378,49 zł + 18.420 zł), podczas gdy cena zakupu i transportu na budowę piasku o tej samej objętości wynosiłaby 55.019,96 zł netto (3.794,48 m ³ x 14,50 zł/m ³), w związku z czym od kwoty 214.798,49 zł odjęto cenę piasku otrzymując kwotę 159.778,53 zł netto, co po doliczeniu VAT wg stawki 23% wynosi 196.527,81 zł.

Do wskazanego pisma A. D. (1) załączył dwa zestawienia w formie tabel, niepodpisane, zatytułowane: "Zestawienie wartościowe dostarczonego kruszywa betonowego i kamiennego zamiast piasku zasypowego" oraz "Metodologia wyliczenia objętości piasku niewbudowanego i jego wartości". W tym ostatnim zestawieniu, w odmiennie niż w piśmie z dnia 24 lipca 2012 r., ilość kamienia pobranego z ul. (...) (depozyt (...)) określono na 1.640 Mg.

dowód: przedsądowe wezwanie do zapłaty z dnia 24.07.2012 r. (k. 67-67v)

"zestawienie wartościowe dostarczonego kruszywa betonowego i kamiennego zamiast piasku zasypowego" (k. 68)

"metodologia wyliczenia objętości piasku niewbudowanego i jego wartości" (k. 69)

Gmina M. S. odpowiedziała na przedsądowe wezwanie do zapłaty z dnia 24 lipca 2012 r. pismem z dnia 14 sierpnia 2012 r., w którym odmówiła realizacji roszczenia A. D. (1) powołując się art. 632 § 1 k.c., tj. ryczałtowy charakter wynagrodzenia wykonawcy określony w § 9 umowy nr (...), przywołując przy tym linię orzeczniczą Krajowej Izby Odwoławczej, zgodnie z którą wykonawca nie może skutecznie domagać się podwyższenia wynagrodzenia nawet w sytuacji, w której zaszła konieczność wykonania prac dodatkowych, wcześniej nieprzewidzianych.

Gmina M. S. podkreśliła również, iż wprowadziła zmiany w sposobie wykonania robót, które skutkowały redukcją kosztów po stronie wykonawcy: obniżenie niwelety drogi od hm 1,00 do hm 3+50 – oszczędność 1.400 m ³ wykonania nasypu, przekazanie przez Gminę M. S. kamienia brukowego w ilości 3.000 Mg z magazynu depozytowego Zarządu Dróg i (...) Miejskiego w S. celem wykorzystania przez wykonawcę (A. D. (1)) do wzmocnienia podłoża podbudowy drogi – oszczędność na 3.000 Mg kruszywa.

Gmina M. S. podkreśliła również, że w jej ocenie w trakcie prac nie doszło do zmiany powodującej wykroczenie poza zakres zamówienia, bowiem zaszła jedynie zmiana sposobu wykonania elementu robót, która nie stanowi przesłanki do zlecenia tych prac jako zamówienia dodatkowego w rozumieniu art. 67 ustawy prawo zamówień publicznych.

Do odpowiedzi na przedsądowe wezwanie do zapłaty załączono notatkę inspektora nadzoru branży drogowej – rozliczenie korekty niwelety oraz pismo (...) z dnia 4 sierpnia 2010 r. – wydanie z depozytu kamienia brukowego.

dowód: pismo z dnia 14.08.2012 r. (k. 70-70v)

Sąd zważył, co następuje:

Powód wywodzi swoje roszczenie ze stosunku zobowiązaniowego, którego źródłem jest bezpodstawne wzbogacenie, a ściślej spełnienie przez powoda świadczenia nienależnego, wzbogacenie pozwanej – na które powołuje się powód – nastąpiło bowiem przez spełnienie przez powoda świadczenia polegającego na wykonaniu prac nieprzewidzianych łączącą strony umową o roboty budowlane, polegających – jak wskazał powód – na wykonaniu "stabilnych platform z materiału wodoprzepuszczalnego - recyklingu betonowego lub rumoru kamiennego", zamiast prac polegających na zasypaniu wykopów piaskiem, tak jak przewidywała to dokumentacja projektowa.

Dalej powód wskazał w pozwie, że ryczałt nie może obejmować tego, czego zamawiający nie przewidział w dokumentacji projektowej, dlatego wysokość wynagrodzenia ryczałtowego jest ostateczna tylko w sytuacji, gdy przekazana wykonawcy dokumentacja projektowa jest prawidłowa i kompletna.

Powód podkreślił, że nie był zobowiązany zgodnie z umową do wykonania platform z materiału wodoprzepuszczalnego, ale je wykonał za aprobatą pozwanej, co oznacza że wykonane one zostały bezumownie. W konsekwencji powód wywiódł, że pozwana uzyskała kosztem powoda korzyść majątkową, która podlega zwrotowi w trybie przepisów o bezpodstawnym wzbogaceniu.

Obrona pozwanej opiera się na założeniu, że strony umowy o roboty budowlane nr (...) umówiły się na wynagrodzenie ryczałtowe za wykonanie przedmiotu umowy, tj. zadania inwestycyjnego określonego w § 1 ust. 1 umowy jako « Budowa ul. (...) na odcinku od ul. (...) do wysokości wjazdu na dz. (...) wraz z niezbędną infrastrukturą techniczną oraz regulację cieku B. R. na odcinku od zbiornika retencyjnego do ul. (...) na os. (...) w S. », które powód miał zrealizować, stosownie do § 4 umowy, zgodnie z dokumentacją projektową, postanowieniami umowy, obowiązującymi przepisami prawa oraz zasadami sztuki budowlanej, wiedzy technicznej i wymogami poczynionych uzgodnień. Pozwana wywodziła zatem, że to na powodzie jako przedsiębiorcy, a zatem profesjonalnym podmiocie działającym w branży budowlanej, ciążyło ryzyko związane z wynagrodzeniem ryczałtowym w wysokości określonej przez niego w ofercie.

Pozwana podkreślała, że nie zleciła powodowi żadnych prac dodatkowych, nigdy nie zapewniała powoda, że za dokonanie wymiany gruntów, co było przewidziane projektem, powód otrzyma dodatkowe wynagrodzenie. Nie było też zawartego przez strony protokołu konieczności ani chociażby ustnej umowy, w ramach której pozwana zleciłaby powodowi prace dodatkowe. Sytuacja była taka, że nastąpił nieprzewidziany przez strony napływ wody do wykopu, przez co w czasie wykonywania robót ustalono, że powód wykona zadanie w zmienionych warunkach w ramach ryczałtu.

Z przytoczonych przez powoda okoliczności faktycznych wynika - jak już wspomniano wyżej - że podstawą faktyczną konstruowanego przez powoda roszczenia jest spełnione przez powoda na rzecz pozwanej świadczenie, które nie było objęte umową, polegające na wykonaniu stabilnych platform z materiału wodoprzepuszczalnego.

Szczególnym rodzajem bezpodstawnego wzbogacenia jest świadczenie nienależne, art. 410 § 1 k.c. nakazuje wprost stosować w przypadku świadczenia nienależnego przepisy dotyczące bezpodstawnego wzbogacenia.

Zgodnie z art. 410 § 2 k.c. świadczenie jest nienależne, jeżeli ten, kto je spełnił, nie był w ogóle zobowiązany lub nie był zobowiązany względem osoby, której świadczył, albo jeżeli podstawa świadczenia odpadła lub zamierzony cel świadczenia nie został osiągnięty, albo jeżeli czynność prawna zobowiązująca do świadczenia była nieważna i nie stała się ważna po spełnieniu świadczenia.

Ewentualne roszczenia powoda należy więc oceniać na podstawie art. 405 k.c. w zw. z art. 410 § 1 k.c. Zgodnie z art. 405 k.c. kto bez podstawy prawnej uzyskał korzyść majątkową kosztem innej osoby, obowiązany jest do wydania korzyści w naturze, a gdyby to nie było możliwe, do zwrotu jej wartości.

Przesłankami powstania zobowiązania z tytułu bezpodstawnego wzbogacenia, na co wskazuje art. 405 k.c., jest stan wzbogacenia jednego podmiotu, stan zubożenia innego podmiotu, brak podstawy prawnej wzbogacenia i związek między wzbogaceniem i zubożeniem rozumiany jako wspólne źródło wzbogacenia i zubożenia. Należy mieć przy tym na uwadze, że zubożenie i wzbogacenie łączy koincydencja (wspólna przyczyna), a nie związek przyczynowo-skutkowy pomiędzy nimi, ponieważ wzbogacenie nie jest przyczyną zubożenia, które nie jest jego skutkiem, bowiem następują jednocześnie na skutek tej samej przyczyny, a nie wzbogacenie następuje na skutek zubożenia, czy zubożenie na skutek wzbogacenia [por. wyrok SA w Łodzi z dnia 25 lutego 2014 r., sygn. I ACa 1121/13].

W pierwszej kolejności wskazać trzeba, że nie budzi wątpliwości, iż powód spełnił na rzecz pozwanej opisane w pozwie świadczenie, jednak okoliczności faktyczne niniejszej sprawy nie potwierdzają, że świadczenie spełnione przez pozwaną jest nienależne w rozumieniu art. 410 § 2 k.c.

Argumentacja przedstawiona przez powoda w pozwie wskazuje na to, że upatruje on po swojej stronie świadczenia nienależnego w tym, że czynność prawna zobowiązująca do świadczenia była nieważna i nie stała się ważna po spełnieniu świadczenia ( condictio sine causa). Czynnością tą miałaby być ustna umowa między powodem i pozwaną, w ramach której pozwana zleciła powodowi wykonanie robót dodatkowych w postaci wykonania platform z materiału wodoprzepuszczalnego, przy czym umowa ta była nieważna z uwagi na niedochowanie formy pisemnej zastrzeżonej pod rygorem nieważności (art. 139 ust. 2 ustawy prawo zamówień publicznych w zw. z art. 77 § 1 k.c.).

Łącząca strony umowa o roboty budowlane nr (...) została zawarta w trybie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907), a zatem zastosowanie znajduje powołany przez powoda art. 139 ust. 2 prawa zamówień publicznych, zgodnie z którym umowa wymaga, pod rygorem nieważności, zachowania formy pisemnej, chyba że przepisy odrębne wymagają formy szczególnej. Przepis art. 139 ust. 2 prawa zamówień publicznych w zw. z art. 77 § 1 k.c. wprowadza zatem co do zmiany treści umowy o roboty budowlane nr (...) wymóg formy pisemnej pod rygorem nieważności. W umowie łączącej strony zawarty został natomiast zapis § 16 ust. 6, gdzie wskazano, że jej zmiany wymagają formy pisemnej pod rygorem nieważności.

Bezspornym było między stronami, iż nie dokonały one pisemnej zmiany łączącej je umowy w związku ze zdarzeniami, na które powód powołuje się w pozwie, a więc z uwagi na zastosowanie w związku z dużym napływem wody do wykopu innego sposobu wykonania podbudowy ul. (...) (zamiast zasypania wykopu piaskiem – zasypanie wykopu innym, droższym materiałem w postaci recyklingu betonowego i kamieni brukowych). Z okoliczności faktycznych przytoczonych przez powoda wynika, że miały miejsce między stronami ustne ustalenia, które w świetle art. 139 ust. 2 prawa zamówień publicznych w zw. z art. 77 § 1 k.c. dotknięte są sankcją nieważności, powód nie mogąc dochodzić roszczenia z tytułu wykonanych robót dodatkowych ex contractu, oparcie dla swojego roszczenia znalazł więc w przepisach kodeksu cywilnego o bezpodstawnym wzbogaceniu.

Materiał dowodowy nie potwierdza jednak, że strony zawarły ustnie umowę o wykonanie robót dodatkowych.

Z zeznań przesłuchanych świadków (M. N., I. L.) wynika, że w ramach rozmów, jakie prowadzone były między powodem i przedstawicielami pozwanej, po uprzednio przekazanej przez powoda informacji o dużym napływie wody gruntowej do wykopu, nie doszło do zawarcia ustnej umowy o wykonanie robót dodatkowych. Przeciwnie, przedstawiciele pozwanej podkreślali, że w zaistniałej sytuacji powód powinien wykonać prace zgodnie ze wskazaniami projektanta, uwzględniającymi technologię robót przy dużym napływie wody gruntowej do wykopu, w ramach wynagrodzenia ryczałtowego. Co więcej znajduje to potwierdzenie w treści notatki z 13 lipca 2010 r., gdzie w zdaniu ostatnim zapisano, że " wykonawca robót wykona przedmiotowe zadanie zgodnie z rozwiązaniami opracowanymi przez projektanta w ramach podpisanej z zamawiającym umowy".

Umowa dochodzi do skutku jeżeli dwie strony złożą zgodne oświadczenia woli (art. 72 § 1 k.c.). Jak wynika z powyższego przedstawiciele pozwanej nie złożyli oświadczenia woli w przedmiocie zlecenia pozwanemu robót dodatkowych, domagali się natomiast wykonania pracy z zgodnie ze wskazaniami projektanta, z zastosowaniem wymienionych przez niego materiałów, w ramach wynagrodzenia ryczałtowego. Tym samym ustna umowa obejmująca jakiekolwiek roboty dodatkowe nie została zawarta.

Zasadnicze znaczenie w tym względzie ma nie tylko brak zgodnych oświadczeń woli stron w przedmiocie zawarcia ustnej umowy o wykonanie robót dodatkowych, ale także wspomniany już fakt, że wykonane przez powoda "platformy z materiału wodoprzepuszczalnego", nie stanowiły w ogóle prac dodatkowych, nastąpiła jedynie zmiana zastosowanych do wykonania umowy materiałów, polegająca na tym, że wykop zamiast piaskiem zasypano innym materiałem w postaci kruszywa: recyklingu betonowego lub rumoru kamiennego.

Na podkreślenie zasługuje w tym miejscu stanowisko wyrażone przez Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 3 czerwca 2015 r., w sprawie. V CSK 551/14, gdzie Sąd Najwyższy wyraził pogląd, iż: " w wypadku ustalenia przez strony wynagrodzenia ryczałtowego nie stanowi zmiany przedmiotu umowy taka zmiana projektu budowlanego, która polega na wyeliminowaniu pewnych robót, zastąpieniu jednych robót innymi, lub wykonaniu ich innymi materiałami, jeżeli mieszczą się w zakresie prac pierwotnie określonym". Taka właśnie sytuacja wystąpiła w rozpoznawanej sprawie, na co wskazuje cały zebrany w toku postępowania materiał dowodowy.

W realiach rozpoznawanej sprawy zmiana, na którą powołuje się powód, nawet nie wymagała zmiany projektu budowlanego. Należy mieć przy tym na względzie, że nie każda zmiana projektu będzie prowadzić do stwierdzenia, że zamawiający (czy też inwestor w przypadku umowy o roboty budowlane) dokonał zmiany przedmiotu umowy sprzecznie z jego opisem zawartym w zamówieniu, gdyż decydujące znaczenie należy przypisać ustaleniu, czy zmiany były przedmiotowo istotne, a zatem czy w tak znaczący sposób odbiegały od pierwotnego zamówienia, że mogą wskazywać na wolę ponownego negocjowania przez strony jego podstawowych ustaleń (por. powołany wyżej wyrok Sądu Najwyższego z dnia 3 czerwca 2015 r., w sprawie V CSK 551/14).

Pamiętać przy tym trzeba o wyrażonym w art. 36a ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz. U. z 2013 r. poz. 1409) rozróżnieniu między istotnym odstąpieniem od zatwierdzonego projektu budowlanego, a odstąpieniem nieistotnym.

W art. 36a § 1 przywołana ustawa wskazuje, że istotne odstąpienie od zatwierdzonego projektu budowlanego lub innych warunków pozwolenia na budowę jest dopuszczalne jedynie po uzyskaniu decyzji o zmianie pozwolenia na budowę.

Art. 36a § 5 pośrednio natomiast wskazuje, jak należy rozumieć nieistotne odstąpienie od zatwierdzonego projektu budowlanego, stanowiąc z jednej strony, że nieistotne odstąpienie od zatwierdzonego projektu budowlanego lub innych warunków pozwolenia na budowę nie wymaga uzyskania decyzji o zmianie pozwolenia na budowę, a w konsekwencji, że nieistotnym odstąpieniem od projektu budowlanego jest takie odstąpienie, które nie wymaga uzyskania decyzji o zmianie pozwolenia na budowę; z drugiej zaś strony nie dotyczy zakresu objętego projektem zagospodarowania działki lub terenu, charakterystycznych parametrów obiektu budowlanego: kubatury, powierzchni zabudowy, wysokości, długości, szerokości i liczby kondygnacji, zapewnienia warunków niezbędnych do korzystania z tego obiektu przez osoby niepełnosprawne, zmiany zamierzonego sposobu użytkowania obiektu budowlanego lub jego części, ustaleń miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego lub decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu oraz nie wymaga uzyskania opinii, uzgodnień, pozwoleń i innych dokumentów, wymaganych przepisami szczególnymi.

Z materiału dowodowego wynika, że zmiana, którą powód określa jako wykonanie "platform z materiału wodoprzepuszczalnego" polegała na wbudowaniu w strukturę podbudowy kruszywa zamiast piasku, doszło więc do wykonania przewidzianych projektem prac, tyle że z zastosowaniem innych materiałów budowlanych, co nie stanowi prac dodatkowych, albowiem ostatecznym efektem robót budowlanych wykonywanych przez powoda było wybudowanie drogi, a jedynie inne były materiały wykonania jej podbudowy, i to tylko na nieznacznym odcinku. Zamiast zatem wbudowania piasku, wbudowano kruszywo, z czego wprost wynika, że nie wykonano dodatkowych robót, bowiem zamiast jednego rodzaju robót, wykonano odpowiadający im inny rodzaj robót (wystąpiła więc sytuacja w jakiej mowa w cytowanym powyżej wyroku Sądu Najwyższego z dnia 3 czerwca 2015 r., w sprawie V CSK 551/14). Co więcej, jak wskazują przeprowadzone dowody, związane ze zmianą materiałów podbudowy, zmiany w projekcie budowlanym były nieistotne, nie wykazano bowiem, ażeby inwestor występował o zmianę pozwolenia na budowę w związku ze zmianą użytego materiału.

Ponadto brak jest w zgromadzonym materiale dowodowym projektów zamiennych obrazujących omawianą zmianę (przesłuchany w charakterze świadka projektant T. M. (1) nie potwierdził, aby taki projekt został wykonany). Jest jedynie pismo z dnia 15 lipca 2010 r., w którym projektant T. M. (1) wskazał, że z uwagi na skomplikowane warunki gruntowo-wodne należy na niezupełnie odwodniony wykop wykonać wodoprzepuszczalną platformę z recyklingu betonowego, a jej warstwę wbudować minimum 0,5 m ponad poziom wody i zagęścić statycznie do wskazanej nośności. Natomiast projektant sieci kanalizacyjnych E. K. wskazał sposób wykonania wzmocnienia podłoża pod kanalizację i załączył rysunek przedstawiający przekrój konstrukcji zsypki i wzmocnienia podłoża pod kanalizację pod budowaną drogą.

Nie dokonano zatem takich odstępstw od projektu budowlanego (jaki był integralną częścią zawartej między stronami umowy o roboty budowlane), które wymagałyby zmiany umowy w trybie § 16 ust. 2 i § 16 ust. 3

Podkreślenia przy tym wymaga kolejna istotna dla sprawy okoliczność, że powód w umowie zobowiązał się nie tylko do wykonania obiektu budowlanego zgodnie z projektem, ale także zgodnie ze " sztuką budowlaną, wiedzą technicznej i wymogami poczynionych uzgodnień" (por. § 1 ust. 3 umowy), zaś konieczność wykonania robót przy zastąpieniu podbudowy z piasku podbudową kruszywa wymagana była właśnie w związku z koniecznością wybudowania drogi zgodnie ze sztuką budowlaną.

Podsumowując tę część rozważań przyjąć trzeba, że między stronami nie doszło do zawarcia ustnej umowy o wykonanie robót dodatkowych, tym samym wykonane przez powoda świadczenie, sprowadzające się do wybudowania drogi (w ramach której w obrębie podbudowy na niewielkimi odcinku wbudowano kruszywo zamiast piasku), nie jest świadczeniem nienależnym w rozumieniu art. 410 § 2 k.c. Przeciwnie, było to świadczenie należne w ramach łączącej strony umowy o roboty budowlane, która przewidywała wybudowanie drogi zgodnie ze sztuką budowlaną. Brak umowy pomiędzy stronami o wykonanie prac dodatkowych wyklucza condictio sine causa (sytuację, kiedy świadczenie jest nienależne jako spełnione w wykonaniu nieważnej czynności prawnej, która nie stała się ważna po spełnieniu świadczenia), nie wystąpiły też inne sytuacje opisane w art. 410 § 2 k.c.

W rozpoznawanej sprawie wzbogacenie, na które powołuje się powód, miałoby powstać po stronie pozwanej w wyniku spełnienia przez powoda świadczenia. Jeśli wzbogacenie wynika ze świadczenia, a nie zachodzi żaden z wypadków opisanych w art. 410 § 2 k.c. (tak jak w rozpoznawanej sprawie), nie jest możliwe wykazanie braku podstawy prawnej wzbogacenia w rozumieniu art. 405 k.c. W art. 410 § 2 k.c. ustawodawca bowiem enumeratywnie wylicza kiedy można żądać zwrotu świadczenia, a więc kiedy można uznać, że brak jest podstawy prawnej wzbogacenia [por. Kodeks cywilny, komentarz red. O. 2015 wyd. 13 / P. K., L.].

W doktrynie podkreśla się, że art. 410 k.c., dotyczący bezpodstawnego wzbogacenia w postaci uzyskania świadczenia nienależnego, dokonał swoistego „przyjęcia” sytuacji, w których mamy do czynienia z brakiem podstawy wzbogacenia (nienależnością świadczenia), które to „przyjęcie” powoduje zastosowanie do rozliczeń zasad opisanych w art. 405 i n. k.c. Ustawodawca w tym przepisie precyzyjnie opisał tym samym generalnie sytuacje braku podstawy wzbogacenia będącego skutkiem otrzymania nienależnego świadczenia, które to sytuacje również wynikają z zastosowania szczegółowych przepisów systemu prawa prywatnego, przesądzających o braku zobowiązania, odpadnięciu podstawy świadczenia, nieosiągnięciu zamierzonego celu świadczenia i nieważności czynności prawnej (np. nieważność czynności prawnej może wynikać z regulacji szczegółowych, np. o zdolności, o formie ad solemnitatem) [System Prawa Prywatnego, Tom 6, Prawo zobowiązań – część ogólna, pod red. A. O., Wydawnictwo C.H. (...), W. 2009].

Powyższe rozważania prowadzą do wniosku, że skoro wzbogacenie, na które powołuje się powód, miałoby powstać po stronie pozwanej w wyniku spełnienia przez powoda świadczenia, jednak spełnione przez powoda świadczenie nie było świadczeniem nienależnym, to tym samym nie wystąpił brak podstawy prawnej wzbogacenia, co sprawia, że powód nie udowodnił co do zasady swojego roszczenia opartego na art. 405 k.c.

Dla wyczerpania rozważań dotyczących odpowiedzialności pozwanej co do zasady należy odnieść się również do argumentacji powoda opierającej się na założeniu, że wynagrodzenie ryczałtowe nie może obejmować tego, czego zamawiający nie przewidział w dokumentacji projektowej, dlatego wysokość wynagrodzenia ryczałtowego jest ostateczna tylko w sytuacji, gdy przekazana wykonawcy dokumentacja projektowa jest prawidłowa i kompletna.

Rozumowanie powoda w tym przypadku zakłada, że dokumentacja projektowa była wadliwa, jak również zakłada, że powód wykonał prace dodatkowe. To drugie założenie, jak już wyjaśniono w realiach rozpoznawanej sprawy nie może być uznane za uzasadnione (powód wykonał bowiem jedynie prace z zastosowaniem innych niż przewidywał projekt materiałów budowlanych).

W rozpoznawanej sprawie powód nie wykazał również, że dokumentacja techniczna była wadliwa (stwierdzenie tej okoliczności wymaga wiadomości specjalnych, powód nie powołał jednak dowodu z opinii biegłego dla wykazania tego faktu).

Analiza materiału dowodowego zebranego w aktach sprawy wskazuje na to, że w projekcie budowlanym-wykonawczym T. M. wskazano, że na podstawie danych archiwalnych oraz rozpoznania geologiczno-inżynierskiego stwierdzono w pasie drogowym projektowanej ul. (...) na długości ok. 150 m występowanie lokalnego obniżenia terenu wypełnionego gruntami organicznymi i jeziornymi, zaś w podłożu zlokalizowanych w pobliżu sześciu odwiertów geotechnicznych stwierdzono warstwy torfu, który jest wilgotny, słabonośny, osiadający w długim okresie, który zalicza się wg drogowej klasyfikacji do (...) typu „błota”. Z kolei w "Opinii o geotechnicznych warunkach posadowienia do projektu budowlanego", stanowiącej integralną część umowy jako element dokumentacji projektowej, opisując warunki wodne wskazano, iż w wyrobiskach archiwalnych zlokalizowanych w projektowanej ul. (...) i projektowanym odcinku ul. (...) powszechnym jest występowanie wody w postaci sączeń zarówno w torfach jak i gruntach gliniastych oraz w nasypach. Zwrócono również uwagę na występowanie gruntów, które w szczególnie niekorzystnych warunkach nasycone wodą upłynniają się tracąc swą nośność.

Bez wiadomości specjalnych nie ma możliwości stwierdzenia, czy powyższe dane uzasadniały wykonanie projektu budowlanego w takim kształcie, jak uczynił to T. M. (1).

Abstrahując od powyższego zauważyć trzeba, że wpływ dokumentacji projektowej na rozliczanie się stron procesu budowlanego za prace dodatkowe był już przedmiotem rozważań orzecznictwa. W orzecznictwie wyrażono pogląd, że ustalenie ryczałtowego wynagrodzenia za wykonanie robót budowlanych wyklucza możliwość domagania się zapłaty za prace dodatkowe wtedy, gdy te prace są naturalną konsekwencją procesu budowlanego i w naturalny sposób z niego wynikają. Co więcej, dotyczą takich sytuacji, które wykonawca robót dysponujący dokumentacją techniczną powinien przewidzieć jako konieczne do wykonania mimo, że dokumentacja ich nie przewiduje. Wynika to z zawodowego charakteru wykonywanych przez wykonawcę robót budowlanych czynności i przypisanego do nich określonego poziomu wiedzy i doświadczenia zawodowego [por. wyrok SA w Gdańsku z dnia 12.03.2014 r., sygn. V ACa 846/13].

Należy mieć na względzie, jak to zauważył w cytowanym wyżej orzeczeniu Sąd Apelacyjny w Gdańsku, że może zdarzyć się, iż proces budowlany obejmuje sytuacje, które wykonawca robót dysponujący dokumentacją techniczną - będący profesjonalistą, od którego wymaga się określonego poziomu wiedzy i doświadczenia zawodowego - powinien przewidzieć jako możliwe do wykonania mimo tego, że dokumentacja ich nie przewiduje. Co więcej z doświadczenia życiowego wynika, że zwykle w toku procesu budowlanego występują okoliczności wymagające odstępstw od projektu, których wystąpienia nie da się wcześniej przewidzieć, jednakże ryzyko ich wystąpienia, bądź też nie, w przypadku umówienia się przez strony na wynagrodzenie ryczałtowe, obciąża te właśnie strony, i to zarówno inwestora jak i wykonawcę. Wykonawca określając ryczałtowe wynagrodzenie przy dochowaniu należytej staranności powinien ocenić ryzyko wystąpienia okoliczności, które spowodują konieczność dokonania odstąpienia od projektu i w kwocie wynagrodzenia ryczałtowego uwzględnić koszty takich odstępstw. W przypadku wystąpienia tychże okoliczności, przy wynagrodzeniu ryczałtowym, koszt tych odstępstw spowoduje zmniejszenie zysku wykonawcy. Jeśli natomiast do okoliczności takich nie dojdzie, wówczas wynagrodzenie ryczałtowe, skalkulowane przez wykonawcę przy założeniu możliwości wystąpienia takich odstępstw, obciąży tym razem inwestora, który mógłby ponieść w takim przypadku mniejsze koszty, gdyby wynagrodzenie zostało określone kosztorysowo.

Należy zatem wskazać, iż o ile powód mógł zasadnie uważać, że projekt budowlany uwzględnia niezbędne okoliczności związane z realizacją budowy na danym terenie o danych uwarunkowaniach geologicznych, to jednak znając całość dokumentacji projektowej, a zatem mając wiedzę o zagrożeniu wynikającym z warunków wodnych, powinien był określając wynagrodzenie ryczałtowe zostawić sobie pewien margines na ewentualne, nie dające się wcześniej przewidzieć koszty, mieszczące się jednak nadal w ramach świadczenia, do spełnienia którego zobowiązał się zawierając umowę o roboty budowlane za wynagrodzeniem ryczałtowym, którego wysokość sam w złożonej ofercie określił.

Z przyczyn opisanych powyżej niezasadna jest argumentacja powoda, związana z nieudowodnioną przez powoda wadliwością dokumentacji projektowej.

Analizując sytuację jaka wystąpiła w niniejszej sprawie podkreślić trzeba dobrą wolę przedstawicieli gminy, który mając na uwadze zaistniałe położenie poszukiwali rozwiązań, które mogłyby stanowić rekompensatę dla powoda w związku z wykonaniem przez niego w ramach wynagrodzenia ryczałtowego robót polegających na wbudowaniu droższego, niż przewidywał projekt, materiału budowlanego. Zastosowane zostały w tym względzie dwa rozwiązania : po pierwsze wydanie powodowi nieodpłatnie kamienia z depozytu miejskiego, po drugie obniżenie niwelety, co znacznie obniżało koszty wykonania drogi na objętym obniżeniem odcinku. Tak zeznawali nie tylko oboje wymienieni wyżej świadkowie (M. N., I. L.), ale także projektant T. M. (1). Powód wykonał zadanie zgodnie z zaleceniami projektanta, zarówno w zakresie zastosowania recyklingu betonowego zamiast piasku na jednym odcinku robót, jak i w zakresie obniżenia niwelety na innym odcinku. Podporządkował się również wobec propozycji gminy, dotyczącej nieodpłatnego pobrania kamienia z depozytu miejskiego.

Podkreślić trzeba w tym miejscu, że powód miał świadomość, iż obniżenie niwelety obniży koszty wykonania zadania po jego stronie, co więcej pozostawał w przekonaniu, że roszczenie pozwu zostało wyliczone z pomniejszenie o wydatki, które powód zaoszczędził w związku z obniżeniem niwelety. Świadczy o tym zachowanie powoda na rozprawie w czasie przesłuchania, kiedy to po okazaniu wyliczenia roszczenia (załączone do pozwu tabele na karcie 68-69) powód gwałtownie oświadczył, że okazane mu wyliczenia powinny uwzględniać zaoszczędzone przez niego wydatki związane z obniżeniem niwelety, co jednak faktycznie przy wyliczaniu żądania pozwu nie nastąpiło.

Kolejną podstawą do oddalenia powództwa jest brak udowodnienia roszczenia objętego żądaniem pozwu, opartego na art. 405 k.c., co do wysokości.

Jak wynika z przeprowadzonych w sprawie dowodów technologia wykonywanych robót była taka, że przywożone kruszywo było wsypywane do wykopu i zagęszczane, przy czym nie odnotowywano ilości wbudowywanego w ten sposób kruszywa, nie dokonywano żadnych obmiarów. Tym samym obecnie nie jest wiadomym, ile materiału zostało wbudowane jako materiał zamienny. Powód miał świadomość powyższego. Sposób wyliczenia wysokości roszczenia przez powoda został zatem oparty na innej myśli, która została opisana w wezwaniu do zapłaty z dnia 24 lipca 2012 r. i załącznikach do tego wezwania, do których z kolei odwołuje się uzasadnienie pozwu (pozew - karta 5, wezwanie do zapłaty z załącznikami k. 67-69). Aby wyjaśnić sposób wyliczenia wysokości roszczenia przeprowadzony został dowód z przesłuchania powoda, w ramach którego powód dokonał wyjaśnienia poszczególnych pozycji tabel załączonych do wezwania z dnia 24 lipca 2012 r. (por. protokół rozprawy z dnia 23 kwietnia 2015 r. oraz załącznik do protokołu, karta 264-264v).

Przedstawiona przez powoda myśl prowadząca do wyliczenia wysokości roszczenia wychodzi z założenia, że skoro powód nie wie, ile materiału było wbudowane jako materiał zamienny, to należy podjąć próbę wyliczenia tej okoliczności na podstawie posiadanej dokumentacji, w skład której wchodziły faktury zakupu materiału, faktury wystawione za jego transport, a także dokumenty dotyczące przewozu, nazywane przez powoda w pozwie kartami przewozowymi. Powód stanowczo twierdzi, że cały zakupiony przez niego materiał, wynikający z faktur, został wbudowany jako materiał zamienny, a fakt ten miałaby potwierdzać udokumentowana przez powoda (wg jego oceny) ilość kursów wykonanych przez samochody na plac budowy przy ulicy (...), która zdaniem powoda wynika z załączonych do pozwu kart przewozowych. Przy takich wyliczeniach wysokości roszczenia, opartych o ilość kursów, powód przyjął hipotetyczne założenie (niepotwierdzone żadnym dowodem), że ładowność każdego samochodu wynosiła 20 ton.

Mając na uwadze taki sposób wyliczenia wysokości roszczenia w pierwszym rzędzie wskazać trzeba, że o ile na podstawie materiału dowodowego zgromadzonego w aktach sprawy możliwym jest ustalenie, że powód wydatkował określone kwoty na określone usługi i materiały budowlane, w szczególności kruszywo oraz jego transport, to jednak nie wykazał, że właśnie te zakupione materiały zostały wbudowane na placu budowy ul. (...) w S., a ponadto – w jakiej ilości.

Próbę ustalenia, czy w oparciu o powołany przez powoda materiał dowodowy (analizowany pod kątem oceny materiałów budowlanych rodzajowo i ilościowo) możliwe jest potwierdzenie faktu wbudowania przez powoda przy wykonywaniu zadania materiału budowlanego objętego fakturami VAT, podjął biegły sądowy. Z opinii biegłego wynika, że materiał dowodowy w rozpoznawanej sprawie nie daje możliwości potwierdzenia tego faktu, nie daje też możliwości potwierdzenia faktu przeciwnego - że objęte fakturami VAT materiały budowlane nie zostały wbudowane.

Mieć należy jednak na uwadze, iż część kruszywa wskazanego w fakturach, a mianowicie nadziarno asfaltowe o frakcji 0-32 mm, zgodnie z opinią biegłego, tak pisemną, jak i wyrażoną na rozprawie w trybie 246 k.p.c., nie nadawała się do wykonania podbudowy zgodnie z wskazaniami projektanta T. M., co pozwala domniemywać, że ten konkretny materiał nie został wbudowany jako materiał zamienny (roboty były bowiem kontrolowane przez inspektora nadzoru budowlanego, który nie stwierdził stosowania przez powoda materiału o niewłaściwej frakcji).

Abstrahując od przedstawionego wyżej stwierdzenia, że faktury dowodzą jedynie tego, że powód zakupił określone towary oraz usługi, nie dowodzą natomiast tego, jakie materiały i w jakiej ilości zostały wbudowane na placu budowy ul. (...), należy zauważyć, że zastosowana przez powoda metodologia wyliczenia obarczona jest brakiem precyzji daleko wykraczającym poza możliwość przyjęcia wyniku uzyskanego w efekcie przeprowadzonych wyliczeń za chociażby zbliżony do rzeczywistości, opiera się ona bowiem na założeniu, że ładowność każdego z samochodów przywożących materiał na budowę (a były to samochody należące do różnych przedsiębiorstw transportowych) wynosiła 20 ton. Założenie takie jest niczym nieusprawiedliwione. Biegły sądowy na rozprawie w czasie ustnego wyjaśniania opinii złożonej wcześniej na piśmie, na pytanie pełnomocnika powoda odpowiedział, że ładowność samochodu ciężarowego przewożącego kruszywo może mieć od 3 do dwudziestu kilku ton. Tym samym przyjęcie przez powoda, że jeden kurs samochodu ciężarowego odpowiada 20 tonom wbudowanego kruszywa może prowadzić do daleko zawyżonych wyliczeń ilości hipotetycznie wbudowanego kruszywa zamiennego.

Kolejną okolicznością wyłączającą możliwość przyjęcia wyliczeń powoda za choćby zbliżone do rzeczywistości jest to, że przedstawiona przez powoda "dokumentacja przewozowa" obarczona jest tak dalece idącą niedokładnością, iż w zasadzie nie ma możliwości przypisania tej dokumentacji do poszczególnych faktur. Z uzasadnienia pozwu, a także stwierdzeń pełnomocnika powoda przedstawionych w toku procesu wynika, że każda załączona do pozwu faktura została złożona z załącznikami, które powód nazywa "kartami przewozu". W rzeczywistości wraz z fakturami VAT złożono szereg różnych dokumentów (opisanych w części uzasadnienia obejmującej stan faktyczny), których w większości nie sposób przypisać do poszczególnych faktur w oparciu analizę ich treści. Nie można przy tym przyjąć, tak jak tego oczekuje strona powodowa (co wynika z pytań zadawanych biegłemu na rozprawie), że kolejność ułożenia przez stronę składającą pismo procesowe dokumentów, tworzących zawnioskowany materiał dowodowy, miałaby przesądzać o tym, że poszczególne dokumenty są ze sobą powiązane.

Dowód z pisemnej opinii biegłego (uzupełniony poprzez wyjaśnienia złożone przez biegłego na rozprawie) dopuszczony został na wniosek powoda, w ramach opinii biegły podjął między innymi właśnie próbę przypisania do poszczególnych faktur konkretnych dokumentów, która jednak z uwagi na niedokładność dokumentacji przewozowej nie powiodła się.

Biegły potwierdził natomiast, że prawidłowa jest zastosowana przez powoda metodologia obliczeń zastosowana przy przeliczeniu ilości wbudowanego materiału w postaci kruszywa betonowego (wyliczonej przez powoda w tonach) na odpowiadającą tej ilości ilość piasku (który przy zakupie obliczany był w m ³). Biegły zgodził się z przyjętym przez powoda przelicznikiem zakładającym, że 2 tony kamienia odpowiadają objętości 1 m ³ (pkt 5 tabeli - karta 69).

Ustalenie rozmiaru ewentualnego wzbogacenia pozwanej i zubożenia powoda nie jest zatem możliwe, bowiem w materiale dowodowym brakuje elementu spajającego wydatki poczynione na zakup danej ilości kruszywa z wbudowaniem tej ilości kruszywa zamiast piasku. Spowodowane jest to z jednej strony, wspomnianym już, brakiem dokumentowania ilości wbudowanego kruszywa, a z drugiej strony niedokładnością dokumentacji przewozowej, gdyż tylko część faktur za zakupione kruszywo można połączyć z ich transportami, co wciąż nie przesądza o wbudowaniu danej partii kruszywa.

Podkreślenia wymaga również, iż całkowicie niezasadne było przyjęcie w wyliczeniach powoda kosztów poniesionych na transport kruszywa. Z tabeli na karcie 69 wynika, że powód wyliczył koszt zakupu kamienia razem z transportem na kwotę 214.798,49 zł, po czym kwotę tą pomniejszył o koszt zakupu takiej samej objętości piasku, wynoszący 55.019,96 zł (wyliczony wg faktury numer (...) - karta 82, gdzie cena za piasek zasypowy została określona jako14,50 zł netto za m ³). Powód nie pomniejszył natomiast kwoty 214.798,49 zł o koszty transportu piasku. Powód nie wziął więc pod uwagę w swoich wyliczeniach, iż nawet gdyby nie zmieniono materiału wykonania podbudowy z piasku na kruszywo, to i tak musiałby ponieść koszty transportu piasku. Tym samym wartość wyliczonego przez powoda ewentualnego wzbogacenia winna być dokonana z pominięciem kosztów transportu kruszywa, ewentualnie z uwzględnieniem kosztów transportu piasku, który powinien pomniejszać wyliczoną przez powoda wartość 214.798,49 zł. Takie założenie byłoby jednak uzasadnione tylko tyle, o ile można byłoby przyjąć, że koszt transportu kruszywa równa się kosztowi transportu piasku, czego powód nie wykazał, nie wykazał również jaka jest różnica w kosztach transportu tych dwóch materiałów.

Błędem, jaki widoczny jest w przedstawionych przez powoda wyliczeniach, jest więc to, że koszt zakupu i transportu materiału zamiennego w postaci kamienia, wyliczony przez powoda w ilości 7588,96 ton, co daje 3794,48 m ³ (w tym mieści się także kamień z depozytu miejskiego) został przez powoda pomniejszony o koszt zakupu 3794,48 m ³ piasku zasypowego, ale bez kosztów transportu piasku.

Kolejną pomyłką w wyliczeniach, do jakiej powód sam przyznał się na rozprawie, była omawiana już wcześniej omyłka dotycząca niepomniejszenia roszczenia dochodzonego pozwem o kwotę zaoszczędzoną przy wykonywaniu zadania wskutek obniżenia niwelety.

Mając na względzie powyższe przyjąć trzeba, że powód nie udowodnił objętej żądaniem pozwu kwoty, którą uważa za wartość wzbogacenia pozwanej i jednocześnie zubożenia powoda, co do wysokości.

Roszczenie powoda należy zatem uznać za niezasadne w świetle art. 405 k.c. w zw. art. 410 § 1 k.c., nie zostało bowiem udowodnione ani co do zasady, ani co do wysokości.

Mając na uwadze, że Sąd z urzędu ustala właściwą podstawę prawną roszczenia, znajdującego potwierdzenia przytoczonych przez stronę okolicznościach faktycznych, Sąd rozważył również zasadność roszczenia powoda w oparciu o wspomniany w pozwie art. 632 § 2 k.c.). Wprawdzie powód w uzasadnieniu pozwu wyraził pogląd, że art. 632 § 2 k.c. nie znajdzie w rozpoznawanej sprawie zastosowania, podstawą tego poglądu było jednak założenie, że w rozpoznawanej sprawie wystąpiły wady dokumentacji projektowej, co - jak wyjaśniono powyżej - nie zostało jednak przez powoda udowodnione. W tym stanie rzeczy rozważań wymaga zasadność roszczenia powoda także w oparciu o powołany w pozwie art. 632 § 2 k.c., który - jak przyjmuje się w orzecznictwie - znajduje zastosowanie również do umowy o roboty budowlane.

Zgodnie z art. 632 § 2 k.c.: jeżeli jednak wskutek zmiany stosunków, której nie można było przewidzieć, wykonanie dzieła groziłoby przyjmującemu zamówienie rażącą stratą, sąd może podwyższyć ryczałt lub rozwiązać umowę.

Przepis ten zawiera tzw. małą klauzulę rebus sic stantibus, stanowiąca wyjątek od zasady niezmienności wynagrodzenia ryczałtowego. Przesłankami jej zastosowania są: wystąpienie istotnej zmiany stosunków, której nie można było przewidzieć przy zawieraniu umowy; zagrożenie rażącą stratą po stronie wykonawcy z powodu wykonania robót w razie utrzymania wynagrodzenia ryczałtowego na uzgodnionym poziomie oraz wystąpienie związku przyczynowego między zmianą stosunków a zagrożeniem powstania rażącej straty po stronie wykonawcy. Ponadto zgodnie z art. 6 k.c. to na wykonawcy, a zatem w niniejszej sprawie na stronie powodowej, spoczywa ciężar udowodnienia zaistnienia tych trzech przesłanek.

W orzecznictwie na tle art. 357 ¹ k.c. oraz art. 632 § 2 k.c. ugruntowany jest pogląd, (który akceptuje również powód), iż przepisy te nie mogą znaleźć zastosowania, gdy zobowiązanie zostało już w całości wykonane i wygasło. Wynika to z faktu, iż zawarte w powództwie o ukształtowanie prawa żądanie modyfikacji treści zobowiązania lub rozwiązania umowy nie jest możliwe do zrealizowania w stosunku do zobowiązań, które wygasły (por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 21 lutego 2013 r. IV CSK 354/12 oraz powołane tam orzecznictwo). Taka sytuacja miała miejsce w niniejszej sprawie, co przesądza o tym, że roszczenie powoda jest niezasadne również w oparciu o art. 632 § 2 k.c.

Co więcej w realiach niniejszej sprawy nie można przyjąć, iż wystąpiła istotna zmiana stosunków, której nie można było przewidzieć. Odstąpienie od wskazanego w projekcie budowlanym materiału przeznaczonego do wykonania podbudowy z piasku na kruszywo takiej cechy istotności nie posiada. Co prawda nie można było przewidzieć przy zawieraniu umowy o roboty budowlane, że wystąpi dokładnie taka zmiana stosunków, to jednak - jak już wskazywano we wcześniejszych rozważaniach - powód będący profesjonalnym podmiotem działającym na rynku usług budowlanych, powinien był, zgodnie z doświadczeniem życiowym, liczyć się z możliwością wyniknięcia w toku procesu budowlanego okoliczności, które mogą spowodować zwiększenie kosztów materiałów budowlanych, co wliczone jest w jego ryzyko w przypadku ustalenia wynagrodzenia ryczałtowego, jak również co powinien brać pod uwagę określając wysokość tego wynagrodzenia, w szczególności znając z dokumentacji projektowej uwarunkowania geologiczne i wodne placu budowy. Powód nie udowodnił zatem roszczenia opartego o art. 632 § 2 k.c. co do zasady. Tak samo należy ocenić to roszczenie pod kątem nieudowodnienia co do wysokości. O ile zgromadzony w sprawie materiał dowodowy pozwala na określenie, że powód poniósł określone wydatki w związku z zakupem materiałów oraz zlecaniem usług transportowych, to jednak nie wykazał, jak już wspomniano wyżej, w jakiej części kruszywo to zostało wbudowane, a zatem nie wykazał związku między ewentualną stratą z tego tytułu a zmianą materiałów wykonania podbudowy, a ponadto nie wykazał, czy strata (w szczególności rażąca strata) po jego stronie w ogóle wystąpiła.

Roszczenie powoda pozostaje zatem niezasadne również w świetle art. 632 § 2 k.c.

Stan faktyczny sprawy ustalony został w oparciu o dowody z dokumentów, z zeznań świadków, z przesłuchania stron ograniczonego do przesłuchania powoda oraz z powołanego przez stronę powodową dowodu z opinii biegłego z zakresu budownictwa.

Dowody z dokumentów prywatnych stanowią dowód tego, iż podpisana osoba złożyła oświadczenie określonej treści (art. 245 k.p.c.). Prawdziwość dokumentów złożonych w sprawie, a także autentyczność złożonych na nich podpisów, nie była przez strony negowana. Wprawdzie pozwana w odpowiedzi na pozew zaprzeczyła wiarygodności faktur i załączonych do nich dokumentów przewozowych (twierdząc, że nie można im dać wiary), jednakże zaprzeczenie to nie dotyczyło prawdziwości tych dokumentów, a jedynie tego, że w oparciu o te dokumenty strona powodowa bezpodstawnie wyprowadziła wnioski, iż miały miejsce określone fakty, które zdaniem pozwanej z tych dokumentów nie wynikają. W tym znaczeniu uwagi pozwanej okazały się uzasadnione, jak już bowiem wyjaśniono powyżej w oparciu o te dokumenty możliwym jest wprawdzie ustalenie, że powód wydatkował określone kwoty na określone usługi i materiały budowlane, co jednak nie dowodzi, że właśnie te zakupione materiały zostały wbudowane na placu budowy ul. (...) w S., a ponadto – w jakiej ilości.

Wiarygodne okazały się zeznania świadków. Pozwoliły one po części na uzupełnienie i powiązanie ze sobą dowodów z dokumentów. Zeznania świadków były ze sobą zasadniczo spójne, w większości znajdowały oparcie w przedstawionych dowodach z dokumentów. Zeznania świadków pozwoliły ustalić okoliczności, w jakich doszło do wykonania przez powoda pracy z zastosowaniem innych niż przewidziane w pierwotnym projekcie materiałów. Dodatkowo istotny walor miały zeznania T. M., który jako projektant wskazał, iż nie był wykonywany zamienny projekt podbudowy, a jedynie złożona do akt notatka oraz rysunek innego projektanta, obrazujący umiejscowienie instalacji kanalizacyjnej w związku z zastosowaniem podbudowy z kruszywa, a nie z piasku. W tym zakresie jego zeznania w pełni potwierdza zgromadzony w sprawie materiał dowodowy z dokumentów.

Wiarygodny okazał się dowód z opinii biegłego.

Biegły sądowy z zakresu budownictwa mgr inż. M. S. w sporządzonej pisemnej opinii wskazał, że co do zasady przedstawiony przez A. D. (1) sposób wyliczenia wysokości roszczenia dokonany w wezwaniu do zapłaty i załączonych do niego tabelach (k. 67-69) jest poprawny w zakresie przyjętej metody obliczenia roszczenia, jednak z analizy dokumentów załączonych do akt sprawy nie można w sposób jednoznaczny określić, czy wartości przyjęte do wyliczenia wysokości roszczenia są prawidłowe, ponieważ przyjęta przez A. D. (1) wartość wbudowanego materiału (k. 68) nie jest poparta dokumentami, które w sposób jednoznaczny dokumentowałyby koszt poniesiony przez niego w tym zakresie.

Biegły wykorzystując swoją wiedzę specjalną dokonał analizy tych dokumentów pod kątem ustalenia, czy dotyczą one materiałów rodzajowo i ilościowo niezbędnych do wykonania zadania według zaleceń projektanta, wynik tej analizy nie doprowadził jednak do jednoznacznych, kategorycznych wniosków, z uwagi na to, że - jak wskazał biegły - przedstawiona przez powoda dokumentacja wykazywała się zbyt daleko idącą ogólnością i niedokładnością. Zaznaczyć w tym miejscu trzeba, że obowiązek dostarczenia dokumentacji, wystarczającej do sporządzenia jednoznacznej opinii, zgodnie z art. 6 k.c. obciąża stronę powodową.

Biegły wskazał również, że w aktach sprawy brak jest dokumentów pozwalających na dokonanie jednoznacznej weryfikacji, czy kamień z depozytu miejskiego w ilości 2032,42 Mg został faktycznie wbudowany w ramach umowy (...), ponieważ brak w aktach protokołów odbioru robót zanikających, jednak wpisy w dzienniku budowy pośrednio potwierdzają, że wykonano platformę z kruszywa w sposób prawidłowy, ale nie jest możliwe na podstawie akt sprawy określenie ilości i rodzaju kruszywa zastosowanego do wykonania platformy. Biegły przedstawił również wniosek, iż na podstawie akt sprawy nie jest możliwe dokonanie zadeklarowanej wartości robót zaniechanych zgodnie z uzgodnieniami stron w zakresie obniżenia niwelety drogi.

Wszystkie swoje wnioski biegły podtrzymał na rozprawie w czasie ustnego przesłuchania, odpowiadając jednocześnie na pytania powoda dotyczące pisemnej opinii.

Tak wykonana opinia jest zdaniem Sądu wiarygodnym dowodem w sprawie, potwierdzającym w szczególności okoliczność, iż złożony przez powoda materiał dowodowy jest niewystarczający do wyciągnięcia takich wniosków, jakie w oparciu o te materiałów wyprowadziła strona powodowa. Nie ma żadnych podstaw, aby zanegować wykonaną przez biegłego opinię, trzeba mieć bowiem na względzie, że Sąd może oceniać opinię biegłego wyłącznie pod względem fachowości, rzetelności czy logiczności, może pomijać oczywiste pomyłki czy błędy rachunkowe, nie może jednak nie podzielać poglądów biegłego, czy w ich miejsce wprowadzać własnych stwierdzeń (por. wyrok S.N. z dnia 19 grudnia 1990 r., I PR 148/90, OSP 1991/11/300).

O kosztach orzeczono na podstawie art. 108 § 1 w zw. z art. 98 § 1 k.p.c. przyjmując, że pozwana wygrała proces w całości. Na niezbędne koszty procesu strony pozwanej w łącznej kwocie 3.617 zł złożyło się wynagrodzenie jednego pełnomocnika będącego radcą prawnym na podstawie art. 98 § 3 w zw. z art. 99 k.p.c. w zw. z § 6 pkt 6 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów pomocy prawnej udzielonej przez radcę prawnego ustanowionego z urzędu (Dz. U. z 2013 r. poz. 490) oraz kwota 17 zł opłaty skarbowej od pełnomocnictwa.