Portal Orzeczeń Sądu Okręgowego w Szczecinie

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 13 września 2016 r.

Sąd Okręgowy w Szczecinie, Wydział VIII Gospodarczy

w składzie:

Przewodniczący: SSO Agnieszka Kądziołka

Protokolant:Eliza Sandomierska

po rozpoznaniu w dniu 30 sierpnia 2016 r. w Szczecinie

na rozprawie

sprawy z powództwa (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w S.

przeciwko Gminie K.

o zapłatę

I.  zasądza od pozwanej Gminy K. na rzecz powódki (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w S. kwotę 437.975,18 zł (czterysta trzydzieści siedem tysięcy dziewięćset siedemdziesiąt pięć złotych osiemnaście groszy) z odsetkami liczonymi w następujący sposób:

-

od kwoty 8.090,93 zł (osiem tysięcy dziewięćdziesiąt złotych dziewięćdziesiąt trzy grosze) z odsetkami ustawowymi od dnia 13 czerwca 2014 r. do dnia 31 grudnia 2015 r. oraz z odsetkami ustawowymi za opóźnienie od dnia 1 stycznia 2016 r. do dnia zapłaty,

-

od kwoty 429.884,25 zł (czterysta dwadzieścia dziewięć tysięcy osiemset osiemdziesiąt cztery złote dwadzieścia pięć groszy) z odsetkami ustawowymi od dnia 23 lutego 2015 r. do dnia 31 grudnia 2015 r. oraz z odsetkami ustawowymi za opóźnienie od dnia 1 stycznia 2016 r. do dnia zapłaty,

II.  oddala powództwo w pozostałym zakresie;

III.  pozostawia szczegółowe wyliczenie kosztów procesu referendarzowi sądowemu, które z uwagi na to, że powódka uległa tylko co do nieznacznej części swojego żądania, należy w całości włożyć na stronę pozwaną.

Sygn. akt VIII GC 186/15

UZASADNIENIE

Powódka (...) sp. z o.o. w S. wniosła pozew w postępowaniu nakazowym przeciwko pozwanej Gminie K. o zapłatę kwoty 437.975,18 zł z odsetkami ustawowymi od kwoty 8.090,93 zł od dnia 5 czerwca 2014 r. do dnia zapłaty oraz od kwoty 429.994,25 zł od dnia 3 sierpnia 2014 r. do dnia zapłaty, a także o zasądzenie kosztów procesu.

W uzasadnieniu pozwu wskazała, że była podwykonawcą w realizacji zamówienia publicznego „Dokończenie budowy hali widowiskowo-sportowej w K. – roboty budowlane i wyposażenie stałe – II przetarg”, którego generalnym wykonawcą było konsorcjum (...). Powódka wykonywała roboty na podstawie umowy zawartej z E. L. (1) i przedstawionej do zaakceptowania pozwanej Gminie K. jako inwestorowi. Za wykonane i odebrane roboty powódka wystawiła cztery faktury VAT – nr (...), (...), (...) i (...) – na łączną kwotę 1.770.000 zł, z czego E. L. (1) zapłaciła powódce 156.600 zł, a pozwana 1.099.543,83 zł. Zaspokoiło to w całości wierzytelności powódki z faktur nr (...), a w niniejszym procesie dochodzi ona zapłaty kwoty 8.090,93 zł z faktury nr (...), której termin płatności upłynął z dniem 4 czerwca 2014 r. oraz całej kwoty z faktury nr (...), tj. kwoty 429.884,25 zł, której termin zapłaty upłynął z dniem 2 sierpnia 2014 r. Powódka upatrywała po stronie pozwanej uznania długu, co miało nastąpić w piśmie pozwanej z dnia 18 czerwca 2014 r., w którym pozwana oświadczyła, że gmina zapłaci bezpośrednio (...) sp. z o.o. całość lub część należnych kwot, co do których wykonawca nie przedstawił oświadczeń i dowodów (o zapłaceniu im wszystkich należnych środków). Podniosła również, że konsorcjum i pozwana podpisali porozumienie z dnia 12 lutego 2015 r., w którym pozwana zobowiązała się do zapłaty na rzecz wszystkich podwykonawców, nawet tych niezgłoszonych, należności wynikających z wykonanych przez nich robót budowlanych. Podstawy prawnej swojego roszczenia – a tym samym odpowiedzialności pozwanej jako inwestora odpowiadającego solidarnie z generalnym wykonawcą – powódka upatrywała w art. 647 ¹ k.c.

Zarządzeniem z 21 kwietnia 2015 r. stwierdzono brak podstaw do wydania nakazu zapłaty w postępowaniu nakazowym i w związku z nieuiszczeniem opłaty stosunkowej w wysokości wymaganej do rozpoznania w postępowaniu zwykłym przez stronę reprezentowaną przez adwokata zwrócono pozew. Powódka w ustawowym terminie z art. 130 ² § 2 k.p.c. uiściła brakującą część opłaty. Pozew wywołał więc skutek od daty pierwotnego wniesienia.

Pozwana złożyła odpowiedź na pozew, w której wniosła o oddalenie powództwa w całości oraz o zasądzenie od powódki na rzecz pozwanej kosztów procesu, a także o przypozwanie E. L. (1) i B. W. (1).

W uzasadnieniu wskazała, że zakres prac zleconych powódce przez generalnego wykonawcę ( konsorcjum (...)) wykraczał poza zakres wskazany w umowie (...) łączącej pozwaną z generalnym wykonawcą jako zakres robót do powierzenia do wykonania podwykonawcom. Podniosła również, że faktury wystawione przez powódkę E. L. (1) o nr (...), (...), (...) i (...) nie były oznaczane, która z nich jest fakturą końcową, a które fakturami częściowymi, zgodnie z nazewnictwem przyjętym w umowie (...)/K. łączącą powódkę z E. L. (1).

Dalej pozwana podniosła, iż w jej ocenie nie zostały spełnione przesłanki solidarnej odpowiedzialności z art. 647 ¹ k.c., bowiem powzięła informację o powódce jako podwykonawcy dopiero w chwili doręczenia jej dnia 9 czerwca 2014 r. wezwania do zapłaty, gdyż wcześniej przesłany jej projekt umowy z podwykonawcą 3 października 2013 r. trafiły na e-mail kierownika Referatu (...) Przestrzennej i Ochrony (...) w Urzędzie Miasta w K., który to kierownik przez dłuższy czas był nieobecny w pracy, a nadto omyłkowo przyjęto, że oba projekty umów dotyczą tego samego podwykonawcy (innego niż powódka), w konsekwencji dostrzeżono omyłkę po upływie terminu do sprzeciwienia się przez inwestora. Następnie wskazała jednak, że przyjęła swoje solidarne zobowiązanie za zapłatę należnego powódce wynagrodzenia z umowy (...)/K. i na tej podstawie zapłaciła powódce łączną kwotę 1.175.424,82 zł, ale w świetle dokumentów załączonych do pozwu uznała teraz, że umowa nr (...)/K. jest nieważna, gdyż pełnomocnictwo do zawarcia tej umowy zostało udzielone 30 września 2014 r., zaś umowa została zawarta dnia 30 września 2013 r., pełnomocnik działał więc za powódkę bez umocowania, a pełnomocnictwo udzielono mu dopiero po wykonaniu przedmiotu umowy. Wskazała przy tym, że jeżeli do dokonania czynności została zastrzeżona forma pisemna pod rygorem nieważności, to również udzielenie pełnomocnictwa musi spełniać ten wymóg. Według pozwanej roszczenie o zapłatę wynagrodzenia może być zatem kierowane co najwyżej wobec E. L. (1) o zwrot wartości korzyści z tytułu bezpodstawnego wzbogacenia czy nienależnego świadczenia, w tym zakresie pozwana nie odpowiada jednak solidarnie z E. L. (1). Pozwana gmina twierdziła zatem, że wcześniejszych płatności na rzecz powódki dokonywała pozostając w błędzie.

Na koniec podniosła, że zgodnie z umową (...)/K. od kwoty ewentualnie należnej powódce od pozwanej powinna zostać odjęta część wynagrodzenia - 5% z faktury nr (...), gdyż kwota ta miała być przeznaczona na zabezpieczenia roszczeń E. L. (1) z udzielonej przez powódkę gwarancji jakości. W zakresie roszczenia o zapłatę odsetek pozwana podniosła z kolei, że nie są one należne od dni następujących po dniu wymagalności należności z faktury (...) i z faktury (...), nadto wywiodła, iż według niej w ogóle nie należą się powódce odsetki od należności głównej.

E. L. (1) i B. W. (1) nie złożyli interwencji ubocznej.

Powódka w dalszym piśmie przygotowawczym, datowanym na 5 lutego 2016 r. podniosła, że kwestia daty na udzielonym pełnomocnictwie do zawarcia umowy nr (...)/K. jest wynikiem oczywistej omyłki pisarskiej (w tym zakresie wniosła o przeprowadzenie dowodu z zeznań świadków). Co do rzekomego je zdaniem braku przesłanek solidarnej odpowiedzialności pozwanej wskazała, iż pozwana sama przyznała, że doręczono jej projekt umowy z powódką i że nie wniosła w terminie sprzeciwu, zaś błędy pracowników pozwanej pozostają bez znaczenia dla sprawy. Powódka zaznaczyła również, iż sama pozwana przyznała w odpowiedzi na pozew, że przyjęła solidarną odpowiedzialność za zobowiązanie wobec powódki. Co do kwoty zatrzymanej na poczet roszczeń z tytułu gwarancji jakości powódka podniosła z kolei, że pozwana uzyskała już takie zabezpieczenie od generalnego wykonawcy w kwocie 766.324,67 zł, co wyczerpało roszczenie gminy o wniesienie takiego zabezpieczenia z umowy (...), a zatem zatrzymanie kolejnej kwoty 88.500 zł powodowałoby dodatkowe i bezpodstawne zabezpieczenie interesu pozwanej. Powódka wskazała też, że nie ma podstaw do wywiedzenia solidarności generalnego wykonawcy i podwykonawcy co do wniesienia zabezpieczenia roszczeń z gwarancji właściwego usunięcia wad i usterek.

Powódka oświadczyła również, że nie podziela argumentacji pozwanej w zakresie braku solidarnej odpowiedzialności pozwanej jako inwestora w zakresie należności ubocznych i tym samym podtrzymała żądanie pozwu w całości (karta 219).

Sąd ustalił następujący stan faktyczny:

Gmina K. rozpisała przetarg w trybie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na udzielenie zamówienia publicznego polegającego na realizacji zadania pn.: „Dokończenie budowy hali widowiskowo-sportowej w K. – roboty budowlane i wyposażenie stałe”, w którym ofertę złożyło konsorcjum (...) (prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą (...)) oraz B. W. (1) (prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Budowlany (...)).

Oferta ta została wybrana przez Gminę K. jako najkorzystniejsza, co stało się podstawą do zawarcia przez Gminę K. oraz konsorcjum (...) umowy nr (...).

Fakty niesporne.

W umowie nr (...) w § 1 określono jej przedmiot jako wykonanie robót budowlanych obejmujących „Dokończenie budowy hali widowiskowo-sportowej w K. – roboty budowlane i wyposażenie stałe – II przetarg”.

Stosownie do § 1 ust. 2 zakres robót, sposób realizacji oraz warunki wykonania przedmiotu umowy określały: dokumentacja projektowa wraz z pozwoleniami na budowę, specyfikacja techniczna wykonania i odbioru robót, SIWZ wraz z załącznikami, oferta wykonawcy złożona na etapie ubiegania się o udzielenie zamówienia – stanowiąca załącznik nr 2 do umowy, oraz sama umowa.

Stosownie do § 5 umowy za wykonanie przedmiotu umowy wykonawca (konsorcjum) miał otrzymać wynagrodzenie ryczałtowe w rozumieniu art. 632 k.c. w wysokości 7.663.246,70 zł brutto, w tym za wykonanie hali widowiskowo-sportowej wraz z wyposażeniem stałym – 7.308.574,83 zł brutto, a za wykonanie instalacji fotowoltaicznej – 354.671,87 zł brutto. Wynagrodzenie to, stosownie do § 5 ust. 3 obejmowało wszelkie koszty związane z realizacją przedmiotu umowy, włącznie z kosztami własnymi wykonawcy, jak również jego podwykonawców, wynikające ze świadczeń objętych umową. Rozliczenie robót miało z kolei odbywać się na podstawie faktur częściowych za elementy robót ujęte w harmonogramie rzeczowo-finansowym, stosunkowo do zakresu ich wykonania potwierdzonego w zatwierdzonych przez inżyniera kontraktu i zamawiającego (Gminę K.) raportach o stanie zaawansowania robót oraz na podstawie faktury końcowej za roboty w zakresie wykonania hali widowiskowo-sportowej wraz z wyposażeniem stałym, a także faktury końcowej za roboty w zakresie wykonania instalacji fotowoltaicznej. Do faktur VAT wykonawca miał załączać oświadczenie, że wszystkie należne na dzień wystawienia faktury wynagrodzenia podwykonawców zostały im wypłacone oraz oświadczenia podwykonawców, że wykonawca im zapłacił. Wskazano też, iż zamawiający może zapłacić bezpośrednio podwykonawcy całość lub część kwot należnych podwykonawcy, co do których wykonawca nie przedstawił takich oświadczeń.

W § 7 ust. 1 umowy nr (...) strony potwierdziły, że przed zawarciem umowy wykonawca wniósł zabezpieczenie należytego wykonania umowy w wysokości 766.324,67 zł w formie gwarancji ubezpieczeniowej. Stosownie zaś do ust. 2 zabezpieczenie to miało zostać zwrócone wykonawcy w 70% wysokości zabezpieczenia w ciągu 30 dni od dnia wykonania zamówienia i uznania przez zamawiającego za należycie wykonane, zaś w 30% wysokości zabezpieczenia w ciągu 15 dni od upływu okresu rękojmi za wady tego zakresu robót, który został odebrany przez zamawiającego jako ostatni. We wskazanej jednostce redakcyjnej umowy określono również, że za dzień wykonania zamówienia i uznania przez zamawiającego za należycie wykonane będzie uważany dzień podpisania przez zamawiającego protokołu odbioru końcowego stwierdzającego wykonanie bez wad i usterek tego zakresu robót objętych przedmiotem zamówienia.

W § 11 ust. 2 wskazano, że w okresie gwarancji jakości wykonawca zobowiązuje się do bezpłatnego usunięcia wad i usterek w terminie 7 dni od pisemnego powiadomienia przez zamawiającego (w tym w formie elektronicznej na wskazany adres e‑mail oraz faksem na wskazany numer faksu). Zgodnie z ust. 4 wykonawca udzielił zamawiającemu rękojmi za wady na okres równy udzielonej gwarancji jakości. Z kolei w ust. 6 wskazano, że jeżeli wykonawca nie usunie wad w terminie 14 dni po upływie terminu, o którym mowa w ust. 2, bądź po upływie terminu wyznaczonego przez zamawiającego na ich usunięcie, to zamawiający może zlecić usunięcie wad stronie trzeciej na koszt wykonawcy. W tym przypadku koszty usuwania wad miały być pokrywane w pierwszej kolejności z zabezpieczenia należytego wykonania umowy.

Fakt niesporny, a nadto dowód: umowa nr (...) (k. 271-285).

Zgodnie z ofertą złożoną przez konsorcjum w postępowaniu przetargowym zamówienie miało zostać zrealizowane przy udziale podwykonawców, postanowiono że podwykonawcom zostanie powierzona realizacja zakresu zamówienia obejmującego instalacje elektryczne, niskie prądy, instalacje sanitarne gaz, wod-kan, wentylacja, klimatyzacja, c.o., nagłośnienie, dostawa i montaż sprzętu, wyposażenia sportowego, wykonanie posadzek i podług drewnianych, wykonanie systemu paneli fotowoltaicznych.

Fakt niesporny, a nadto dowód: oferta konsorcjum (k. 169).

(...) sp. z o.o. w S. prowadzi działalność gospodarczą w zakresie wykonywania robót budowlanych. Prezesem zarządu spółki (...) Pożytku Publicznego jest B. W. (1).

Fakt niesporny.

Dnia 30 września 2013 r. prezes zarządu (...) sp. z o.o. w S. B. W. (1) udzielił A. P. na piśmie pełnomocnictwa do zawarcia w imieniu (...) sp. z o.o. z siedzibą w S. umowy nr (...)/K. na wykonanie robót budowalnych obejmujących „Dokończenie budowy hali widowiskowo-sportowej w K. – roboty budowlane i wyposażenie stałe” z E. L. (1), prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą (...) E. L. (1), jako generalnym wykonawcą na podstawie umowy z Gminą K..

Popełniając omyłkę pisarską w dokumencie pełnomocnictwa wpisano datę jego udzielenia niezgodną z rzeczywistością oznaczają ją na dzień „30 września 2014 r.”.

Było to jedyne pełnomocnictwo udzielone przez spółkę (...).

Dowody: pełnomocnictwo udzielone A. P. (k. 29);

zeznania świadka A. P. (k. 256-256v, 258);

zeznania świadka E. L. (1) (k. 256v-257, 258 oraz 302-302 v, 304);

przesłuchanie za pozwaną B. W. (1) (k. 257v,258 oraz 302v303,304).

Tego samego dnia, tj. 30 września 2013 r., E. L. (1), zwana „zleceniodawcą”, zawarła z określaną jako „zleceniobiorca” (...) spółką z ograniczoną odpowiedzialnością w S. – reprezentowaną przez A. P. – umowę nr (...)/K..

W § 1 umowy wskazano, że jej przedmiotem jest wykonanie przez zleceniobiorcę robót budowlanych obejmujących „Dokończenie budowy hali widowiskowo-sportowej w K. – roboty budowlane i wyposażenie stałe – II przetarg” w zakresie obejmującym wykonanie sufitów podwieszanych, wykonanie zabudów, sufitów i ścianek g-k, wykonanie malowania, szpachlowania, wykonania okładzin ściennych z płytek i posadzkowych z płytek gresowych, okładzin schodów, tarasu, wykończenie istniejących okładzin, montaż stolarki aluminiowej (...), (...), (...), wykonanie ogrodzenia, wykonanie fundamentu pod zbiornik wraz z wykonaniem badania nośności gruntu, wykonanie oświetlenia terenu.

W § 1 ust. 2 wskazano, że zakres robót, sposób realizacji oraz warunki wykonania przedmiotu umowy określają: dokumentacja projektowa, specyfikacja techniczna wykonania i odbioru robót, SIWZ oraz umowa.

W § 1 ust. 6 wskazano, że zleceniodawca zgłosi inwestorowi na piśmie zleceniobiorcę, jako podwykonawcę realizującego przedmiot umowy nr (...)/K., na potwierdzenie czego zleceniodawca miał przesłać zleceniobiorcy kserokopię pisma inwestora wyrażającego zgodę lub kserokopię pisma zgłaszającego zleceniobiorcę inwestorowi.

W § 2 umowy termin rozpoczęcia robót określono na dzień 30 września 2013 r., a termin zakończenia do dnia 30 grudnia 2013 r.

W § 4 umowy określono wysokość wynagrodzenia spółki (...): w ust. 1 wskazano, że za wykonanie przedmiotu umowy zleceniobiorca otrzyma wynagrodzenie ryczałtowe w wysokości 1.770.000 zł brutto; w ust. 2 wskazano, że obejmuje ono wszelkie koszty związane z realizacją przedmiotu umowy, włącznie z kosztami własnymi zleceniobiorcy, wynikające ze świadczeń objętych umową; w ust. 4 wskazano, że rozliczenie robót będzie się odbywało na podstawie faktur częściowych i faktury końcowej za elementy robót wykonane, sprawdzone i potwierdzone przez inspektora nadzoru robót sanitarnych i zleceniodawcę. Stosownie do ust. 5 podstawą do wystawienia faktury końcowej miał być podpisany przez zleceniodawcę protokół odbioru końcowego stwierdzający wykonanie przedmiotu umowy bez wad i usterek bądź protokół stwierdzający należyte usunięcie wad i usterek wskazanych w protokole odbioru końcowego. Zgodnie z ust. 6 faktury miały być regulowane w terminie 30 dni od daty otrzymania przez zleceniodawcę prawidłowo wystawionej faktury wraz z załącznikami, tj. zatwierdzeniem przez inspektora nadzoru i zleceniodawcę protokołu. Za dzień zapłaty miał być uważany dzień obciążenia rachunku zamawiającego.

W § 5 uregulowano kwestie odbioru końcowego, zaś w § 5 ust. 4 umowy wskazano, że w razie nieusunięcia w ustalonym terminie przez zleceniobiorcę wad i usterek stwierdzonych przy odbiorze końcowym, w okresie gwarancji jakości i rękojmi za wady oraz przy przeglądzie gwarancyjnym, zleceniodawca jest upoważniony do ich usunięcia na koszt zleceniobiorcy.

W § 9 umowy nr (...)/K. zleceniobiorca – spółka (...) – udzieliła zleceniodawcy – E. L. (1) – gwarancji jakości wykonania przedmiotu umowy na okres 60 miesięcy od dnia odbioru robót zgodnie z zapisami § 5 umowy. Należyte usunięcie wad i usterek na okres 60 miesięcy od daty odbioru końcowego przez inwestora całości robót miało być zabezpieczone kwotą 5% wynagrodzenia, o którym mowa w § 4 ust. 1 umowy.

Stosownie do § 9 ust. 2 gwarancja należytego usunięcia wad i usterek mogła być wniesiona przez zleceniobiorcę w jednej lub kilku formach:

1) pieniądzu – poprzez zmniejszenie zapłaty wynagrodzenia faktury końcowej;

2) poręczeniach bankowych lub poręczeniach (...), z tym, że poręczenie kasy jest

zawsze poręczeniem pieniężnym;

3) gwarancjach bankowych;

4) gwarancjach ubezpieczeniowych.

Zgodnie z § 9 ust. 3 w okresie gwarancji zleceniobiorca zobowiązał się do bezpłatnego usunięcia wad i usterek w terminie 7 dni od pisemnego powiadomienia przez zleceniodawcę lub w formie elektronicznej na wskazany adres e-mail. W przypadku, gdy usunięcie wad i usterek miało wymagać dłuższego czasu uzasadnionego techniczne, wówczas zleceniodawca miał wyznaczyć dłuższy termin usuwania wad i usterek.

W § 9 ust. 5 wskazano, że zleceniobiorca udziela zleceniodawcy rękojmi za wady na okres równy udzielonej gwarancji jakości.

Stosownie zaś do § 9 ust. 7 jeżeli zleceniobiorca nie usunie wad w terminie 7 dni po upływie terminu, o którym mowa w § 9 ust. 2, bądź po upływie terminu wyznaczonego przez zleceniodawcę na ich usunięcie, to zleceniodawca może zlecić usunięcie wad stronie trzeciej na koszt zleceniobiorcy, przy czym koszty usuwania wad będą pokrywane w pierwszej kolejności z zabezpieczenia należytego usunięcia wad i usterek.

W § 10 zapisano, że wszystkie zmiany do umowy wymagają formy pisemnej pod rygorem nieważności.

Dowód: umowa nr (...)/K. (k. 24-28).

Tekst umowy nr (...)/K., zawartej dnia 30 września 2013 r. przez (...) spółką z ograniczoną odpowiedzialnością w S., był tekstem stosowanym przez E. L. (1) przy zawieraniu umów ze wszystkimi podwykonawcami. Takie same zapisy, w szczególności dotyczące gwarancji jakości jak zamieszczone w § (...)/K., zamieszczono również w innych umowach łączących E. L. (1) z jej podwykonawcami.

Dowody: zeznania świadka E. L. (1) (k. 256v-257, 258 oraz 302-302 v, 304);

przesłuchanie za pozwaną B. W. (1) (k. 257v,258 oraz 302v303,304).

E. L. (1) i B. W. (1) (członkowie konsorcjum) w czasie wykonywania umowy nr (...)/K. ustnie umówili się, że skoro została złożona gwarancja ubezpieczeniowa dla gminy K. przez B. W. (1) dla zabezpieczenia roszczeń z umowy nr (...), to E. L. (1) nie będzie domagała się od spółki (...) realizacji zabezpieczenia należytego usunięcia wad i usterek w ramach udzielonej gwarancji jakości żadnym z czterech sposobów opisanych w § 9 ust. 2 umowy nr (...)/K.. E. L. (1) i B. W. (1) uznali bowiem, że jest oczywiste, iż jeżeli gmina wystąpi z wezwaniem do usunięcia wad i usterek w zakresie robót wykonanych przez spółkę (...), to uczyni to wobec generalnego wykonawcy, a więc konsorcjum, w skład którego wchodzi B. W. (1), który udzielił spółce zabezpieczenia majątkiem osobistym, to tym samym spółka (...), której B. W. (1) jest prezesem zarządu, będzie w sposób oczywisty zainteresowana, aby wady i usterki usunąć.

Dlatego też E. L. (1) i B. W. (1) uzgodnili między sobą, że żadna z form zabezpieczenia opisanego w § 9 ust. 2 umowy nie będzie realizowana.

E. L. (1) i B. W. (1) rozumieli zapisy § 9 umowy nr (...)/K. w ten sposób, że gdyby doszło do formy zabezpieczenia z § 9 ust. 2 pkt 1 umowy, opisanej jako zabezpieczenie w "pieniądzu, poprzez zmniejszenie zapłaty wynagrodzenia faktury końcowej", to E. L. (1) zapłaciłaby mniejszą kwotę z faktury końcowej, co nie jest jednak równoznaczne ze zmniejszeniem wynagrodzenia z umowy o roboty budowlane. Wysokość wynagrodzenia za roboty budowlane, jak i wysokość faktury końcowej za roboty budowlane, mimo zastosowania tej formy zabezpieczenia, zgodnie z intencją stron miała pozostać bez zmian. Zatrzymanie kwoty zabezpieczenia było bowiem pomyślane jako realizacja gwarancji jakości, a nie jako zmiana umowy o roboty budowlane w zakresie wysokości wynagrodzenia.

Jeżeli w okresie gwarancji nie pojawiłyby się żadne usterki, kwota, którą E. L. (1) zatrzymałaby jako zabezpieczenie, podlegałaby zwrotowi w całości. Gdyby natomiast w przedmiocie umowy powstały usterki, § 9 ust. 7 regulował tryb rozliczenia tej kwoty. Pod względem księgowym miało to wyglądać w ten sposób, że E. L. (1) wystawiłaby refakturę VAT bądź notę obciążeniową opiewającą na wartość wykonanych zastępczo robót przy usuwaniu usterek, a kwota tej refaktury czy noty pomniejszałaby sumę przeznaczoną do zwrotu po zakończeniu okresu gwarancji.

Faktura końcowa wystawiona w ramach umowy nr (...)/K. w żadnym wypadku nie podlegała korekcie (też korekcie VAT), wynagrodzenie z umowy o roboty budowlane cały czas pozostawało bowiem bez zmian.

Dowody: zeznania świadka E. L. (1) (k. 256v-257, 258 oraz 302-302 v, 304);

przesłuchanie za pozwaną B. W. (1) (k. 257v,258 oraz 302v303,304).

Spółka (...) została zgłoszona Gminie K. jako podwykonawca przez E. L. (1); wraz ze zgłoszeniem Gminie K. przesłano drogą elektroniczną projekt umowy ze spółką (...) na adres e-mail kierownika Referatu (...) Przestrzennej i Ochrony (...) w Urzędzie Miasta w K.. Gmina K. nie sprzeciwiła się w ustawowym terminie powierzeniu podwykonawcy ( spółce (...)) zakresu prac wskazanego w projekcie umowy.

Fakt niesporny.

Spółka (...) wykonała zakres robót objęty umową nr (...)/K..

Fakt niesporny.

Dnia 3 lipca 2014 r. sporządzono protokół końcowego odbioru budowy hali widowiskowo-sportowej z infrastrukturą techniczną w K. między E. L. (1) jako zleceniodawcą a spółką (...) jako zleceniobiorcą, w zakresie robót objętych umową nr (...)/K.. Komisja odbiorowa wskazała, iż ustaliła, że roboty zostały wykonane bez wad i usterek i zostały odebrane od zleceniobiorcy, ponadto w związku ze stwierdzeniem zakończenia robót z dniem sporządzenia protokołu dokonuje ostatecznego odbioru robót budowlanych.

Dowód: protokół końcowego odbioru z 3.07.2014 r. (k. 83).

Za wykonanie prac na podstawie umowy nr (...)/K. spółka (...) wystawiła E. L. (1) następujące faktury VAT:

-

dnia 30 kwietnia 2014 r. fakturę VAT nr (...) na kwotę 612.540 zł brutto za wykonanie prac zgodnie z umową nr (...)/K. (termin płatności 30.05.2014 r.);

-

dnia 30 kwietnia 2014 r. fakturę VAT nr (...) na kwotę 27.060 zł brutto za wykonanie prac zgodnie z umową nr (...)/K. (termin płatności 30.05.2014 r.);

-

dnia 5 maja 2014 r. fakturę VAT nr (...) na kwotę 700.515,75 zł brutto za wykonanie prac zgodnie z umową nr (...)/K. (termin płatności 4.06.2014 r.);

-

dnia 3 lipca 2014 r. fakturę VAT nr (...) na kwotę 429.884,25 zł brutto za wykonanie prac zgodnie z umową nr (...)/K. (termin płatności 2 sierpnia 2014 r.).

Faktura VAT nr (...) była fakturą końcową.

Dowody: faktura nr (...) (k. 51);

faktura nr (...) (k. 52);

faktura nr (...) (k. 53);

faktura nr (...) (k. 107);

zeznania świadka E. L. (1) (k. 256v-257, 258 oraz 302-302 v, 304).

E. L. (1) dokonała następujących płatności na rzecz spółki (...) w związku z realizacją umowy nr (...)/K.: dnia 7 maja 2014 r. kwoty 147.600 zł z tytułu faktury VAT nr (...); dnia 29 maja 2014 r. kwoty 4.940 zł z tytułu faktury VAT nr (...); dnia 9 czerwca 2014 r. kwoty 4.060 zł z tytułu faktury VAT nr (...).

Fakty niesporne, a nadto dowody: potwierdzenie transakcji z 7.05.2014 r. (k. 54);

potwierdzenie transakcji z 29.05.2014 r. (k. 55);

potwierdzenie transakcji z 9.06.2014 r. (k. 56).

Spółka (...) pismem z dnia 9 czerwca 2014 r. wezwała Gminę K. do zapłaty kwoty 1.187.575,75 zł (wraz z odsetkami za każdy dzień opóźnienia licząc od 30-dniowego terminu zapłaty faktury) w terminie 3 dni od otrzymania wezwania na wskazany rachunek bankowy. Wskazała w wezwaniu, że domaga się zapłaty z faktury nr (...) pozostałej do zapłaty kwoty 460.000 zł, z faktury (...) pozostałej do zapłaty kwoty 27.060 zł oraz z faktury nr (...) pozostałej do zapłaty kwoty 400.515,75 zł. W wezwaniu tym spółka (...) wskazała też, iż jest zaakceptowanym przez Gminę K. podwykonawcą E. L. (1).

Pismo to wpłynęło do urzędu Miejskiego w K. dnia 9 czerwca 2014 r., co zostało potwierdzone prezentatą.

Fakt niesporny, a nadto dowód: wezwanie do zapłaty z 9.06.2014 r. (k. 61).

W dacie sporządzenia pisma, tj. w dniu 9 czerwca 2014 r., Gmina K. uznawała spółkę (...) podwykonawcą konsorcjum, który został jej zgłoszony, uznawała też swoją solidarną odpowiedzialność jako inwestora za zobowiązania spółki (...) wobec E. L. (1).

Fakt przyznany przez pozwaną - rozprawa z dnia 17 marca 2016 r.

Między Gminą K. i E. L. (1) powstał spór dotyczący formy wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy oraz gwarancji usunięcia wad i usterek. Konsorcjum (...) przedstawiło jako zabezpieczenie gwarancję ubezpieczeniową właściwego usunięcia wad i usterek nr 953- (...) z dnia 7 sierpnia 2013 r., udzieloną przez (...) SA w Ł. na kwotę 229.897,40 zł oraz gwarancję ubezpieczeniową właściwego usunięcia wad i usterek nr 953- (...) z dnia 7 sierpnia 2013 r., udzieloną przez (...) SA w Ł. na kwotę 766.324,67 zł.

Gmina K. zwróciła gwarancje, po czym w piśmie z dnia 10 czerwca 2014 r., skierowanym do E. L. (1) i B. W. (1) oświadczyła, że w związku z bezskutecznym, w jej ocenie, upływem terminu do wniesienia zabezpieczenia, dokonuje potrącenia przysługujących jej wierzytelności (z tytułu ustanowienia gwarancji w kwocie 766.324,67 zł oraz z tytułu zapłaty połowy kosztów ustanowienia gwarancji zapłaty za roboty budowlane kwoty 12.411,30 zł) z wierzytelnościami z wystawionych przez konsorcjum faktur VAT nr (...) skorygowanej fakturą korygującą nr (...) w kwocie 638.649,48 zł oraz nr (...) w kwocie 580.833,64 zł, w związku z czym do zapłaty przez Gminę K. miało pozostać „440.74,15 zł”.

Fakty niesporne, a nadto dowody: faktura nr (...) (k. 62);

faktura korygująca nr (...) (k. 65);

faktura nr (...) (k. 66);

oświadczenie o potrąceniu z 10.06.2014 r. (k. 69);

pismo z 27.06.2014 r. (k. 113);

gwarancja ubezpieczeniowa nr 953- (...) (k. 114-115).

gwarancja ubezpieczeniowa nr 953- (...) (k. 235-236).

Gmina K. w okresie od 3 lipca 2014 r. do dnia 28 listopada 2014 r. dokonała następujących płatności na rzecz spółki (...):

-

dnia 3 lipca 2014 r. kwoty 190.097,75 zł z tytułu faktury nr (...);

-

dnia 10 lipca 2014 r. kwoty 116.850,00 zł z tytułu faktury nr (...);

-

dnia 16 lipca 2014 r. kwoty 202.724,89 zł z tytułu faktury nr (...) (zaznaczając, iż zapłata została dokonana przez dłużnika solidarnego w uwagi na umowę nr (...));

-

dnia 22 września 2014 r. kwoty 2.683,22 zł z tytułu faktury nr (...);

-

dnia 28 listopada 2014 r. kwoty 183.687,86 zł z tytułu faktury nr (...) (zaznaczając, że płaci zgodnie z dyspozycją E. L. i B. W. za umowę nr (...)).

Fakt niesporny, a nadto dowód: historia operacji na rachunku spółki (...) (k. 104).

Pismem z dnia 15 grudnia 2014 r. Gmina K. poinformowała E. L. (1) i B. W. (1) o wpłacie w wysokości 183.687,86 zł na rzecz podwykonawcy konsorcjum spółce (...), a także o przekazaniu na rachunek bankowy M. J. kwoty 56.241,21 zł (zgodnie z oświadczeniem spółki (...) z dnia 20 października 2014 r.) oraz przekazania na rachunek bankowy C/ S (...) sp. z o.o. kwoty 7.339,74 zł (zgodnie z oświadczeniem z 31 października 2014 r.).

Dowód: pismo z 15.12.2014 r. (k. 239-241).

Gmina K. dokonywała również innych bezpośrednich płatności na rzecz podwykonawców członków konsorcjum.

Fakt niesporny.

Dnia 31 października 2014 r. sporządzono protokół końcowego odbioru inwestycji „Budowa hali widowiskowo-sportowej z infrastrukturą techniczną w K.” wykonywanej na podstawie umowy nr (...). Czynności odbiorowe rozpoczęto 11 września 2014 r., zapisano, że przedmiot odbioru został wykonany w okresie od października 2011 r. do września 2014 r., zaś komisja odbiorowa stwierdziła, że roboty zostały wykonane bez wad i usterek i zostały odebrane od wykonawcy z jednoczesnym przekazaniem zmawiającemu (Gminie K.). Wskazano też, że z dniem sporządzenia protokołu dokonuje się ostatecznego odbioru robót budowlanych.

Dowód: protokół końcowego odbioru inwestycji z 31.10.2014 r. (k. 91-93).

Dnia 6 listopada 2014 r. spółka (...) skierowała do Gminy K., jako dłużnika solidarnego, ostateczne przedsądowe wezwanie do zapłaty kwoty 429.884,25 zł z odsetkami ustawowymi od dnia 3 sierpnia 2014 r. do dnia zapłaty z tytułu faktury nr (...) w terminie 3 dni od dnia doręczenia wezwania.

Fakt niesporny, a nadto dowód: ostateczne wezwanie do zapłaty z 6.11.2014 r. (k. 118).

Dnia 24 listopada 2014 r. spółka (...) skierowała do Gminy K. kolejne ostateczne przedsądowe wezwanie do zapłaty, w którym zażądała zapłaty łącznej kwoty 1.088.744,14 zł wraz z należnymi odsetkami ustawowymi tytułem nieuiszczonego wynagrodzenia za wykonanie robót budowlanych zgodnie z umową nr (...)/K., za które wystawiono faktury VAT nr (...) na kwotę brutto 700.515,75 zł (z czego do zapłaty pozostało 658.859,89 zł) oraz nr (...) na kwotę brutto 429.884,25 zł.

Fakt niesporny, a nadto dowód: ostateczne wezwanie do zapłaty z 24.11.2014 r. (k. 108).

Dnia 12 lutego 2015 r. Gmina K. oraz konsorcjum (...) zawarło porozumienie, na mocy którego konsorcjum zobowiązało się m.in. wykonać określone czynności w zakresie podłączenia urządzeń w budynku hali widowiskowo sportowej, a także przekazać na rzecz gminy określone dokumenty, w tym aneks do gwarancji ubezpieczeniowej właściwego usunięcia wad i usterek nr 953- (...), określający termin ważności gwarancji od dnia 31 października 2014 r. do dnia 15 listopada 2019 r. (§ 1 pkt 2 ppkt 4).

Gmina K. zobowiązała się z kolei do dokonania płatności na rzecz poszczególnych podwykonawców konsorcjum - w tym na rzecz spółki (...) kwoty 403.500,11 zł (§ 1 pkt 3 n).

Fakt niesporny, a nadto dowód: porozumienie z 12.02.2015 r. (k. 97-100).

Gmina K. dokonała płatności na rzecz spółki (...) : dnia 18 lutego 2015 r. zapłaciłam kwotę 403.500,11 zł jako tytuł operacji wskazując „zwolnienie gwarancji należytego wyk. umowy (...) wg porozumienia z 12.02.2015 – (...).

Fakt niesporny, a nadto dowód: historia operacji na rachunku spółki (...) (k. 104).

Pismami z dnia 19 lutego 2015 r., skierowanymi do spółki (...) oraz do jej pełnomocnika Z. B., Gmina K. odmówiła zapłaty spółce (...) podnosząc, że nie posiada już środków należnych dla konsorcjum wykonujących roboty budowlane, przez co Gmina K. nie może spełnić „świadczenia zastępczego” dla spółki (...) z wynagrodzenia konsorcjum, brak jest bowiem wymagalnych środków należnych zleceniodawcy prac budowlanych, tj. E. L. (1).

Gmina K. wskazała jednocześnie, ażeby spółka (...) dochodziła swoich należności w wysokości 437.975,36 zł od E. L. (1).

Dowód: pisma z 19.02.2015 r. (k. 119, 120).

Dnia 11 marca 2015 r. pełnomocnik spółki (...) skierował do Gminy K. kolejne ostateczne przedsądowe wezwanie do zapłaty kwoty 437.975,36 zł wraz z odsetkami ustawowymi od dnia 3 sierpnia 2014 r. do dnia zapłaty za wykonane roboty budowlane w ramach umowy nr (...)/K., za które wystawiono fakturę VAT nr (...), z której pozostało do zapłaty 437.975,36 zł. W wezwaniu podniósł, iż wskazanie przez Gminę K. w piśmie z dnia 19 lutego 2015 r., żeby dochodziła swoich należności od E. L. (1), stanowi uznanie przez Gminę K. swojej odpowiedzialności jako inwestora. Wskazał również, że spółka (...) zwróciła się o zapłatę swoich należności do E. L. (1), ta jednak odmówiła z uwagi na brak płatności ze strony Gminy K., w związku z czym zaspokojenia wierzytelności spółka (...) domaga się od Gminy K. na podstawie art. 647 ¹ § 5 k.c. w terminie 7 dni od doręczenia pisma.

Dowód: ostateczne przedsądowe wezwanie do zapłaty z 11.03.2015 r. (k. 121-122).

Dnia 1 lutego 2016 r. prezes zarządu spółki (...) B. W. (1) podpisał adresowane do E. L. (1) oświadczenie, zgodnie z którym potwierdził pełnomocnictwo datowane na dzień 30 września 2014 r. (podpisane faktycznie w dniu 30 września 2013 r.) udzielone A. P. do działania w imieniu spółki (...) przy zawierzaniu umowy nr (...)/K. oraz potwierdził dokonane przez A. P. czynności prawne związane z realizacją umowy.

Dnia 18 marca 2016 r. prezes zarządu spółki (...) B. W. (1) podpisał adresowane do E. L. (1) oświadczenie, zgodnie z którym potwierdził ważność umowy nr (...)/K. z dnia 30 września 2013 r., podpisanej przez pełnomocnika spółki – (...).

Dowody: oświadczenie z 1.02.2016 r. (k. 221);

oświadczenie z 18.03.2016 r. (k. 255).

Sąd zważył, co następuje:

Powódka (...) sp. z o.o. z siedzibą w S. domaga się od pozwanej Gminy K. jako inwestora odpowiadającego solidarnie z generalnym wykonawcą zapłaty za roboty budowlane, wykonane na podstawie umowy nr (...)/K., kwot :

- 8.090,93 zł z tytułu faktury nr (...) z odsetkami od dnia 5 czerwca 2014 r.,

- 429.884,25 zł z tytułu faktury nr (...) z odsetkami od dnia 3 sierpnia 2014 r.

Solidarnej odpowiedzialności pozwanej jako inwestora powódka upatrywała w wyrażeniu przez pozwaną zgody na wykonywanie robót przez powódkę jako podwykonawcę E. L. (1), która z kolei (w ramach konsorcjum) była wykonawcą robót budowlanych na rzecz pozwanej Gminy K..

Podstawę prawną roszczenia powódki stanowi zatem art. 647 k.c. w zw. z art. 647 ¹ § 5 k.c. Zgodnie z brzmieniem art. 647 k.c. przez umowę o roboty budowlane wykonawca zobowiązuje się do oddania przewidzianego w umowie obiektu, wykonanego zgodnie z projektem i z zasadami wiedzy technicznej, a inwestor zobowiązuje się do dokonania wymaganych przez właściwe przepisy czynności związanych z przygotowaniem robót, w szczególności do przekazania terenu budowy i dostarczenia projektu, oraz do odebrania obiektu i zapłaty umówionego wynagrodzenia.

Stosując odpowiednio wskazany przepis do umowy o podwykonawstwo robót budowlanych wskazać należy, że w takim przypadku podwykonawca zawierając z wykonawcą umowę o podwykonawstwo robót budowlanych zobowiązuje się do oddania przewidzianego w umowie o podwykonawstwo zakresu robót objętego umową o roboty budowlane między inwestorem a wykonawcą, wykonanego zgodnie z projektem i zasadami wiedzy technicznej, a wykonawca (zawierający umowę z podwykonawcą) zobowiązuje się do dokonania wymaganych przez właściwe przepisy czynności związanych z przygotowaniem robót oraz do odebrania zakresu robót wykonanych przez podwykonawcę i zapłaty umówionego wynagrodzenia. Ponadto, zgodnie z art. 647 ¹ § 4 k.c. umowa o podwykonawstwo robót budowlanych winna, pod rygorem nieważności, czynić zadość formie pisemnej.

Stosownie zaś do art. 647 ¹ § 5 k.c. zawierający umowę z podwykonawcą oraz inwestor i wykonawca ponoszą solidarną odpowiedzialność za zapłatę wynagrodzenia za roboty budowlane wykonane przez podwykonawcę. Przesłanki powstania solidarnej odpowiedzialności inwestora określa przy tym art. 647 ¹ § 2 k.c., zgodnie z którym do zawarcia przez wykonawcę umowy o roboty budowlane z podwykonawcą jest wymagana zgoda inwestora. Jeżeli inwestor, w terminie 14 dni od przedstawienia mu przez wykonawcę umowy z podwykonawcą lub jej projektu, wraz z częścią dokumentacji dotyczącą wykonania robót określonych w umowie lub projekcie, nie zgłosi na piśmie sprzeciwu lub zastrzeżeń, uważa się, że wyraził zgodę na zawarcie umowy. Zgodnie z powyższymi przepisami inwestor odpowiada solidarnie z wykonawcą wobec podwykonawcy jeżeli wyraził zgodę na powierzenie części robót do wykonania temu podwykonawcy. Zgoda ta może zostać wyrażona zarówno w sposób wyraźny, jak również w sposób dorozumiany zgodnie z zawartym w art. 647 ¹ § 2 zdanie drugie k.c. domniemaniem, iż inwestor poprzez czynności dorozumiane wyraził zgodę na zawarcie umowy z podwykonawcą, jeżeli w terminie 14 dni od przedstawienia mu umowy (lub projektu umowy) z podwykonawcą wraz z częścią dokumentacji dotyczącą zakresu robót, nie zgłosił pisemnych zastrzeżeń, czy sprzeciwu. Art. 647 ¹ § 6 k.c. przesądza przy tym, iż normy odczytywane z przepisów art. 647 ¹ k.c. mają charakter bezwzględnie wiążący i nie mogą być swobodnie kształtowane przez strony umowy.

W rozpoznawanej sprawie nie były sporne między stronami takie okoliczności, jak to, że wykonawca (E. L. (1)) zgłosiła swojego podwykonawcę (powódkę) przesyłając na służbowy adres e-mail pracownika pozwanej (pracownika Urzędu Miejskiego) projekt umowy z powódką, zaś pozwana w terminie 14 dni nie złożyła nie pisemnych zastrzeżeń, ani pisemnego sprzeciwu. Pozwana nie kwestionowała również tego, że powódka wykonała zakres robót powierzony jej do wykonania umową nr (...)/K., jak też i tego, że roboty budowlane z tej umowy zostały odebrane przez wykonawcę (a zatem, że powódka spełniła swoje świadczenie z tytułu umowy nr (...)/K.). Pozwana nie negowała również tego, że sama odebrała roboty wykonane przez wykonawcę (konsorcjum), na mocy łączącej pozwaną z wykonawcą umowy nr (...).

W ostateczności wskazać trzeba, że pozwana zgadzała się na wykonywanie robót przez powodową spółkę jako podwykonawcę E. L. (1), co więcej - jako odpowiadający solidarnie inwestor - wypłaciła powódce część należnego jej wynagrodzenia za wykonanie umowy łączącej powódkę z E. L. (1), pomniejszając jednocześnie o tą kwotę wynagrodzenie należne E. L. (1). Na rozprawie w dniu 17 marca 2016 r. pełnomocnik pozwanej wprost przyznał, że na dzień 9 czerwca 2014 r. gmina uznawała swoją solidarną odpowiedzialność wobec powódki.

Stanowisko pozwanej w zakresie jej solidarnej odpowiedzialności za zapłatę wynagrodzenia należnego powódce z umowy zawartej przez powódkę z E. L. (1) zmieniło się w momencie, kiedy pozwana dostrzegła rozbieżność między datą umowy nr (...)/K., a datą pełnomocnictwa udzielonego A. P.. W czasie wykonywania umowy, w szczególności w czerwcu 2014 r. (kiedy to pozwanej doręczono wezwanie do zapłaty z dnia 9 czerwca 2014 r. - karta 61) Gmina K. nie miała wątpliwości co do istnienia swojej solidarnej odpowiedzialności z art. 647 ¹ k.c. jako inwestora. Wątpliwości te gmina wyraziła dopiero w odpowiedzi na pozew wskazując, że wobec braku pisemnego pełnomocnictwa dla A. P. umowa nr (...)/K. jest nieważna. Tym samym pozwana wywodziła, że E. L. (1) ma wobec powódki co najwyżej roszczenie o zwrot bezpodstawnego wzbogacenia, a za takie zobowiązanie pozwana solidarnie nie odpowiada.

Spór między stronami w pierwszym rzędzie dotyczył więc ważności umowy zawartej przez wykonawcę (E. L. (1)) z podwykonawcą (powódką w niniejszej sprawie). Pozwana - jak już wspomniano - kwestionowała, że A. P., która podpisała umowę nr (...)/K. dnia 30 września 2013 r., miała w chwili jej podpisywania stosowne umocowanie, a tym samym kwestionowała, że umowa ta jest ważna. W tym zakresie pozwana podważała swoją odpowiedzialność względem powódki co do zasady.

Druga kwestia sporna odnosiła się do zwalczania powództwa co do wysokości, zarzuty te pozwana podnosiła na wypadek uznania przez Sąd, że umowa nr (...)/K. została ważnie zawarta. Pozwana wskazywała w tym względzie na § 9 ust. 1 i 2 umowy nr (...)/K., w których zapisano, że faktura końcowa wystawiona za wykonanie robót objętych umową nr (...)/K. zostanie pomniejszona o 5% wynagrodzenia brutto wskazanego w jej § 4 ust. 1 (tj., jak wynika z matematycznego wyliczenia, kwotę 88.500 zł) tytułem gwarancji należytego usunięcia wad i usterek, udzielonej na okres 60 miesięcy od odbioru robót przez wykonawcę (E. L. (1)). Pozwana wywodziła na tej podstawie, że nie odpowiada za zapłatę kwoty 88.500 zł na rzecz powódki.

W pierwszej kolejności należało odnieść się do zarzutu nieważności umowy nr (...)/K., jako zmierzającego do podważenia odpowiedzialności pozwanej co do zasady.

Pozwana upatrywała nieważności umowy nr (...)/K. w tym, że w pełnomocnictwie udzielonym przez powódkę (podpisanym przez prezesa zarządu powodowej spółki (...)), którym umocowano A. P. do zawarcia w imieniu powódki umowy nr (...)/K., datę udzielenia pełnomocnictwa opisano w następujący sposób: „dnia 30 września 2014 r.”. Pozwana wywodziła z tego, że A. P. w chwili zawierania umowy nr (...)/K. (tj. 30 września 2013 r.) nie była należycie umocowana, a zatem umowa ta jest nieważna. Nadto pozwana wywodziła, że pełnomocnictwo zostało udzielone A. P. dopiero dokładnie na rok po zawarciu umowy, a co więcej już po jej wykonaniu. Według pozwanej miało to wyłączać jej solidarną odpowiedzialność, a powódce pozostawiać jedynie możliwość dochodzenia roszczeń od E. L. (1) na podstawie przepisów o bezpodstawnym wzbogaceniu. Powódka twierdziła z kolei, że pełnomocnictwo zostało udzielone 30 września 2013 r., jedynie na skutek omyłki pisarskiej w dokumencie pełnomocnictwa błędnie wpisano inny rok.

Twierdzenia pozwanej – jakoby pełnomocnictwo zostało udzielone A. P. dnia 30 września 2014 r., a nie dnia 30 września 2013 r. – nie znalazły potwierdzenia w zebranym w sprawie materiale dowodowym. Powódka zawnioskowała bowiem w tym zakresie o przeprowadzenie dowodu z zeznań świadków A. P. i E. L. (1) oraz z przesłuchania prezesa zarządu powódki – B. W. (1), który udzielił A. P. tego pełnomocnictwa, w celu ustalenia faktycznej daty udzielenia pełnomocnictwa.

Przed przystąpieniem do oceny zeznań wymienionych świadków należy odnieść się do zarzutów pozwanej, która kwestionowała dopuszczalność przeprowadzenia w tym zakresie dowodu z zeznań świadków oraz z przesłuchania stron, powołując się (por. protokół rozprawy z dnia 31 maja 2016 r.) na art. 246 k.p.c. zgodnie z którym : jeżeli ustawa lub umowa stron wymaga dla czynności prawnej zachowania formy pisemnej, dowód ze świadków lub z przesłuchania stron w sprawie między uczestnikami tej czynności na fakt jej dokonania jest dopuszczalny w wypadku, gdy dokument obejmujący czynność został zagubiony, zniszczony lub zabrany przez osobę trzecią, a jeżeli forma pisemna była zastrzeżona tylko dla celów dowodowych, także w wypadkach określonych w kodeksie cywilnym .

W pierwszym rzędzie zauważyć trzeba, że pozwana zasadnie wywodziła, że skoro do zawarcia umowy z podwykonawcą stosownie do art. 647 ¹ § 4 k.c. wymagana jest forma pisemna zastrzeżona ad solemnitatem, to również forma taka jest zastrzeżona do udzielenia pełnomocnictwa do jej dokonania – zgodnie z art. 99 § 1 k.c., który stanowi: jeżeli do ważności czynności prawnej potrzebna jest szczególna forma, pełnomocnictwo do dokonania tej czynności powinno być udzielone w tej samej formie.

Wskazać jednak należy, iż pełnomocnictwo udzielone A. P. zostało udzielone w formie pisemnej, a zatem spełnia wymóg z art. 99 § 1 k.c., a nadto fakt jego udzielenia w takiej formie nie był wcale przez pozwaną kwestionowany. Spór między stronami nie dotyczył zatem tego, czy A. P. w ogóle zostało kiedykolwiek udzielone pisemne pełnomocnictwo do zawarcia umowy nr (...)/K. z E. L. (1), lecz tego, czy nastąpiło to dnia 30 września 2013 r., czy też dnia 30 września 2014 r. Wobec takich stanowisk stron – podniesiony przez pozwaną w toku procesu zarzut naruszenia art. 246 k.p.c. należy uznać za nieadekwatny do zaistniałej sytuacji, powódka nie zmierzała bowiem do wykazania za pomocą powołanych dowodów, że udzieliła pełnomocnictwa w formie pisemnej (co było niesporne). Nie dochodziło zatem do sytuacji, w której dowód taki miałby zmierzać do obejścia przepisów dotyczących formy czynności prawnej (czemu przeciwdziałać ma art. 246 k.p.c.).

Niezależnie od powyższego wskazać należy - co istotne - iż zarówno norma odczytywana z art. 246 k.p.c., jak i z art. 247 k.p.c., nie znajdą zastosowania w niniejszej sprawie z innych względów. Normy te dotyczą bowiem sytuacji, gdy zarówno stronami danej czynności prawnej, jak i stronami procesu, są te same strony (lub ich następcy prawni). Przepisy te znajdowałyby zatem zastosowanie, gdyby proces toczył się między E. L. (1) a powódką w niniejszej sprawie (co do umowy nr (...)/K.), bądź między powódką a A. P. (co do pełnomocnictwa). Powódka i pozwana nie były jednak stronami tych czynności prawnych, tym samym pozwana w niniejszej sprawie nie może powoływać się na ograniczenia w przeprowadzeniu dowodu z przesłuchania świadków na podstawie art. 246 k.p.c., jak i na podstawie art. 247 k.p.c.

Dla wyczerpania rozważań dotyczących zastosowania omawianych regulacji dodać trzeba, że wspomniany art. 247 k.p.c. stanowi z kolei, że dowód ze świadków lub z przesłuchania stron przeciwko osnowie lub ponad osnowę dokumentu obejmującego czynność prawną może być dopuszczony między uczestnikami tej czynności tylko w wypadkach, gdy nie doprowadzi to do obejścia przepisów o formie zastrzeżonej pod rygorem nieważności i gdy ze względu na szczególne okoliczności sprawy sąd uzna to za konieczne.

Oceniany dokument, w postaci pełnomocnictwa, jest dokumentem prywatnym. W myśl art. 245 k.p.c. " dokument prywatny stanowi dowód tego, że osoba, która go podpisała, złożyła oświadczenie zawarte w dokumencie". Dokument prywatny w przeciwieństwie do dokumentu urzędowego (art. 244 k.p.c.) nie korzysta z domniemania zgodności z prawdą treści oświadczeń w nim zawartych, lecz jedynie z domniemania wyłączającego potrzebę dowodu, że osoba która dokument podpisała, złożyła zawarte w nim oświadczenie [por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 7 grudnia 1999 r., I CKN 281/98]. Moc dowodowa dokumentu prywatnego jest więc słabsza niż moc dowodowa dokumentu urzędowego, dokumenty prywatne nie korzystają z podstawowego w tym zakresie domniemania, iż ich treść jest zgodna ze stanem rzeczywistym (domniemania zgodności z prawdą). Okoliczności fałszu dokumentu strona zaprzeczająca może dowodzić za pomocą wszelkich środków dowodowych. To samo dotyczy wykazania prawdziwości dokumentu przez stronę, która chce z niego skorzystać. Ciężar dowodu w tym zakresie reguluje art. 253 k.p.c. Sąd może w ramach swobodnej oceny dowodów uznać treść dokumentu prywatnego za zgodną z rzeczywistym stanem rzeczy, bądź za niezgodną z rzeczywistym stanem rzeczy.

Na tym tle podkreślić trzeba, że ograniczenia z art. 247 k.p.c. nie dotyczą kwestii prawdziwości dokumentu prywatnego (zgodności dokumentu z rzeczywistym stanem rzeczy). Jeżeli - tak jak w niniejszej sprawie - powołany został dowód z przesłuchania świadków zmierzający do wykazania, że dokument prywatny potwierdza nieprawdę (sprowadzającą się do przekazania informacji, że pełnomocnictwo zostało udzielone w 2014 r., podczas gdy w rzeczywistości zostało udzielone w 2013 r.), to dowód z przesłuchania świadków na tę okoliczność nie jest dowodem przeciwko osnowie, lecz przeciwko samemu dokumentowi jako środkowi dowodowemu. Z kolei dowód przeciwko osnowie dokumentu byłby to taki dowód, który zmierzałby do wykazania oświadczeń woli sprzecznych z treścią dokumentu (por. Kodeks postępowania cywilnego, Komentarz, Część I, Tom I, pod red. T. Erecińskiego, Warszawa 2009, wydanie 3).

Dowód z przesłuchania świadków i strony nie zmierzał w niniejszej sprawie do wykazania, ażeby złożono inne oświadczenia woli, niż to wynika z dokumentu pełnomocnictwa (a zatem z dokumentu prywatnego w rozumieniu art. 245 k.p.c.). Miał on jedynie podważyć zawarte w tym dokumencie oświadczenie wiedzy dotyczące daty, w jakiej dokument ten został podpisany. Jak już wskazano dokument prywatny nie dowodzi materialnej prawdziwości zawartego w nim oświadczenia. Materialna moc dowodowa dokumentu prywatnego zależy od jego treści merytorycznej i rozstrzyga o niej Sąd według ogólnych zasad oceny dowodów [por. Krakowiak, komentarz do art. 245 k.p.c. w: red. A. G.-B., Kodeks postępowania cywilnego. Tom I. Komentarz. Art. 1-729 , W. 2015, L.]. Możliwe jest zatem podważenie prawdziwości oświadczenia wiedzy o dacie, w której dokument został podpisany.

Przechodząc do oceny zeznań świadków oraz prezesa zarządu powódki w omawianym zakresie należy przyjąć, że dowody te jednoznacznie potwierdziły, że pełnomocnictwo zostało udzielone A. P. dnia 30 września 2013 r., przed zawarciem umowy nr (...)/K.. Co więcej było to jedyne pełnomocnictwo udzielone dotychczas A. P. przez powódkę. Zauważyć należy, że przesłuchane zostały wszystkie trzy osoby uczestniczące w zdarzeniach, jakie miały miejsce dnia 30 września 2013 r., a więc B. W. (1) udzielający pełnomocnictwa, A. P. przyjmująca pełnomocnictwo, A. P. i E. L. (1) podpisujące umowę. Zbieżność zeznań tych osób nie pozostawia wątpliwości co do ich prawdziwości. Osoby te były bezpośrednimi uczestnikami czynności, czy to udzielenia pełnomocnictwa, czy zawarcia umowy nr (...)/K.. Co istotne E. L. (1) potwierdziła, że A. P., gdy zwierała z nią w imieniu powódki umowę nr (...)/K., przedłożyła właśnie ten dokument pełnomocnictwa, którego poświadczona za zgodność z oryginałem kopia znajduje się w aktach sprawy i została jej okazana w trakcie składania zeznań. Skoro zatem dokument ten został jej przedłożony dnia 30 września 2013 r., toteż nie mógł zostać sporządzony po tej dacie, a w konsekwencji należy przyjąć, że A. P. była należycie umocowana, zaś umowa nr (...)/K. jest ważna.

Co więcej w okolicznościach niniejszej sprawy za przekonywające uznać należy twierdzenia powódki, iż wpisanie jako roku „2014” zamiast „2013” jest wynikiem omyłki pisarskiej. Z doświadczenia życiowego wynika bowiem, że jest dalece nieprawdopodobne, ażeby pełnomocnictwo do dokonania czynności prawnej zostało udzielone dokładnie w rok po jej dokonaniu. Gdyby bowiem dokument zawierający pełnomocnictwo miał być sfałszowany, czy też sporządzony na potrzeby procesu, wówczas najprawdopodobniej zawierałby on datę nie wzbudzającą wątpliwości, tj. datę przed zawarciem umowy dnia 30 września 2013 r. Tym niemniej pozwana nie zaprzeczyła autentyczności dokumentu pełnomocnictwa, jak również nie zaprzeczyła, ażeby powódka w ogóle A. P. pełnomocnictwa nie udzieliła.

W dalszej kolejności w ramach rozważań dotyczących odpowiedzialności pozwanej co do zasady wyjaśnienia wymaga, że pozwana podejmowała w odpowiedzi na pozew próby obrony, sprowadzające się do podniesienia następujących zarzutów (niekontynuowane w dalszym toku procesu - wobec ostatecznego przyznania przez pozwaną na rozprawie w dniu 17 marca 2016 r., że na dzień 9 czerwca 2014 r. gmina uznawała swoją solidarną odpowiedzialność wobec powódki, a jedyną kwestią sporną odnoszącą się do zasady odpowiedzialności pozwanej jest to, czy w dacie podpisywania umowy A. P. posiadała pełnomocnictwo):

- że część wynagrodzenia wykonawcy ( konsorcjum (...)), z której miało zostać zaspokojone roszczenie powódki, została uprzednio potrącona przez pozwaną z przysługującymi jej wobec konsorcjum wierzytelnościami;

- że pracownik Urzędu Miejskiego, któremu wysłano projekt umowy, był wówczas nieobecny w pracy (a nadto pozwana była przekonana, że zgłoszenie dotyczy innego podwykonawcy),

- że roboty powierzone powódce umową nr (...)/K. wykraczały poza zakres robót do powierzenia podwykonawcom wskazany w umowie nr (...).

Odnosząc się do kolejno do tych zarzutów wskazać trzeba w pierwszej kolejności, iż ewentualne skuteczne potrącenie wierzytelności pozwanej z wierzytelnością wykonawcy (członków konsorcjum) z tytułu wynagrodzenia za roboty budowlane wykonane na podstawie umowy nr (...) oświadczeniem z dnia 10 czerwca 2014 r. pozostaje bez jakiegokolwiek związku i bez wpływu na wierzytelności dochodzone przez powódkę w niniejszej sprawie [por. wyrok SN z 5.09.2012 r. w sprawie IV CSK 91/12]. Podkreślić trzeba, że odpowiedzialność pozwanej jako inwestora wobec powódki jako podwykonawcy ma szczególny – gwarancyjny – charakter [por. wyrok SN z 11.7.2014 r. w sprawie III CSK 245/13]. Pozwana odpowiada przy tym z uwagi na solidarność ustawową za cudzy (wykonawcy) dług, całkowicie niezależny od długu jaki ma (bądź – w przypadku skutecznego potrącenia – miała) względem wykonawcy - E. L. (1). Pozwana odpowiada więc wobec powódki za zobowiązanie wykonawcy, zaś to czy wykonawca miał zobowiązanie to wykonać za pomocą środków pieniężnych otrzymanych jako wynagrodzenie od inwestora (pozwanej), czy też z innych środków, nie ma znaczenia dla roszczenia przysługującego podwykonawcy (powódce). Nie jest bowiem dopuszczalne, ażeby podwykonawca, pomimo należytego wykonania umowy, nie uzyskał wynagrodzenia, z uwagi na potrącenie przez inwestora przeznaczonej na wynagrodzenie podwykonawcy części wynagrodzenia wykonawcy.

Przechodząc do kwestii nieobecności w pracy kierownika Referatu (...) Przestrzennej i Ochrony (...) w Urzędzie Miasta w K. (a zatem pracownika pozwanej, któremu przesłano projekt umowy nr (...)/K.) również należy wskazać, iż pozostawała ona bez wpływu na zasadność roszczenia powódki. Wskazania wymaga bowiem, że pozwana nie zakwestionowała, iż pracownik ten był upoważniony do odbioru takiego zgłoszenia, a jedynie wskazywała, na nieobecność tego pracownika. Tym niemniej, biorąc pod uwagę, iż w toku realizacji umowy pozwana uznała ostatecznie swoją solidarną odpowiedzialność względem E. L. (1) (co było niesporne), zaś przestała ją uznawać od chwili, kiedy powzięła wątpliwość co do ważności umowy (a zatem w istocie z dniem doręczenia pozwu), przyjęty przez pozwaną sposób obrony nie podważa tego, że wyraziła bierną zgodę powódki jako podwykonawcy w trybie art. 647 ¹ § 2 k.c., a zatem w trybie przyjęcia fikcji prawnej, że inwestor zapoznał się, a w każdym razie mógł się zapoznać, z projektem umowy oraz z dokumentacją i powinien mieć wiedzę o zakresie robót i wynagrodzeniu uzgodnionym w umowie z podwykonawcą [por. wyrok SN z 24.1.2014 r. w sprawie V CSK 124/13; wyrok SA w Szczecinie z 28.2.2013 r. w sprawie I ACa 705/12].

Z kolei co do wykraczania zakresu robót powierzonych do wykonania powódce jako podwykonawcy umową nr (...)/K. przez wykonawcę w stosunku do wskazanego w umowie nr (...), co miałoby przekreślać odpowiedzialność solidarną pozwanej jako inwestora, wskazać trzeba, że nie miało to wpływu na zasadność roszczenia powódki. O ile bowiem w doktrynie przyjmuje się niekiedy, że określenie w umowie łączącej inwestora z wykonawcą zakresu robót do powierzenia do wykonania podwykonawcom jest jedną z przesłanek powstania odpowiedzialności solidarnej inwestora, o tyle wskazuje się również, iż niespełnienie jej nie przekreśla odpowiedzialności solidarnej inwestora, jeśli spełniono pozostałe przesłanki (tj. inwestor wyraził zgodę) [por. Z., komentarz do art. 647 ¹ k.c. w: red. G., M., Kodeks cywilny. Komentarz, W. 2016, L.], czy też wskazuje się, iż określenie tego zakresu w umowie między inwestorem a wykonawcą ma na celu jedynie wyłączenie uprawnienia wierzyciela do żądania osobistego świadczenia od dłużnika z tytułu umowy o roboty budowlane [por. B. L., komentarz do art. 647 ¹ k.c. w: red. K. O., Kodeks cywilny. Komentarz, 2016, L.].

Mając na uwadze powyższe należy uznać że roszczenie powódki jest co do zasady uzasadnione.

Pozostaje rozważyć podniesiony przez pozwaną zarzut dotyczący wysokości należnego powódce wynagrodzenia, za które pozwana odpowiada solidarnie jako inwestor.

Pozwana wywodziła w tym zakresie, że nie odpowiada wobec powódki za zapłatę kwoty 88.500 zł, stanowiącej 5% wynagrodzenia, która powinna zostać zaliczona na poczet gwarancji należytego usunięcia wad i usterek, zastrzeżonej w § 9 umowy zawartej między powódką i E. L. (1) nr 8/K.. Dla porządku wspomnieć trzeba, że pozwana w odpowiedzi na pozew wskazuje wysokość kwoty, której dotyczy omawiany zarzut, raz jako 85.000 zł, w innym miejscu jako 88.500 zł. Tą pierwszą kwotę należy potraktować jako omyłkę pisarską i rachunkową, nie budzi bowiem wątpliwości, że 5% wynagrodzenia z umowy (...)/K. stanowi 88.500 zł.

Zarzut pozwanej sprowadza się do tego, że w oparciu o § 9 ust. 2 pkt 1 umowy nr (...)/K. wynagrodzenie powódki z tytułu faktury końcowej powinno być - zdaniem pozwanej - pomniejszone o tą właśnie kwotę 88.500 zł, tym samym pozwana, jako solidarnie odpowiadający inwestor, do tej kwoty nie odpowiada.

Przechodząc do kwestii gwarancji udzielonej przez powódkę E. L. (1) należy wskazać, iż powódka dokonała tego w § 9 umowy nr (...)/K.. W istocie bowiem - co należy zaakcentować - dokument oznaczony jako umowa nr (...)/K. zawiera w swojej treści dwie odrębne umowy: po pierwsze umowę podwykonawczą o roboty budowlane, po drugie umowę gwarancji jakości. Podkreślenia wymaga bowiem, że umowa o udzielenie gwarancji jakości funkcjonuje jako osobna umowa, akcesoryjna wobec umowy sprzedaży, ewentualnie umowy o dzieło czy też o roboty budowlane. Powyższego nie wyłącza fakt, że w okolicznościach rozpoznawanej sprawy obie umowy zostały zamieszczone w treści jednego dokumentu.

Gwarancja jakości, uregulowana w ramach umowy nr (...)/K. w § 9, została stosownie do ust. 1 udzielona na okres 60 miesięcy od daty odbioru końcowego, a więc na okres 60 miesięcy od dnia 3 lipca 2014 r. (okres ten upłynie zatem z dniem 3 lipca 2019 r.). Zabezpieczenie wykonania umowy gwarancji – a zatem należytego usunięcia wad i usterek przedmiotu umowy nr (...)/K. w aspekcie umowy o roboty budowlane – zostało przez strony tej umowy zastrzeżone w kilku formach (§ 9 ust. 2 pkt 1-4).

W pozwie powódka powołała dowód z zeznań świadka E. L. (1) oraz z przesłuchania prezesa zarządu powódki B. W. (1) w celu wykazania rozliczeń finansowych oraz wysokości zapłaty za wykonane prace, w ramach umowy nr (...)/K. zawartej między powódką i E. L. (1). Dowody dla wykazania tych okoliczności zostały przeprowadzone na rozprawie w dniu 30 sierpnia 2016 r. E. L. (1) oraz B. W. (1) w czasie przesłuchania przedstawili stan wzajemnych rozliczeń finansowych, obejmujący m.in. stan rozliczeń z tytułu zawartej w dokumencie obejmującym umowę nr (...)/K. umowy gwarancji. Oboje zeznali, że zgodnie umówili się, iż nie będą realizować żadnego z zabezpieczeń opisanych w § 9 ust. 2 pkt 1-4 umowy gwarancji. Jak już wspomniano dokument oznaczony jako umowa nr (...)/K. zawiera w swojej treści dwie odrębne umowy: umowę podwykonawczą o roboty budowlane oraz umowę gwarancji jakości. W ramach umowy gwarancji jakości strony przewidziały zabezpieczenie należytego usunięcia usterek, postanawiając jednocześnie, że dłużnik (powodowa spółka) udzieli zabezpieczenia do kwoty w wysokości 5 % wynagrodzenia, w jednej lub kilku formach opisanych w § 9 ust. 2 pkt 1-4 umowy. Należy dostrzec, że z uwagi na to, iż dłużnik został zobowiązany w ten sposób, że wykonanie zobowiązania mogło nastąpić przez spełnienie jednego z kilku świadczeń, to zobowiązanie to ma charakter przemienny (art. 365 § 1 k.c.).

W opisanej sytuacji faktycznej należy więc rozróżnić dwa zdarzenia: zawarcie umowy gwarancji, dla której strony przewidziały zabezpieczenie (a więc złożenie zgodnych oświadczeń woli stron, które zostały zamieszczone w pisemnej umowie nr (...)/K., a w szczególności w jej § 9, oraz wykonanie tej umowy poprzez realizację jednej z przewidzianych form zabezpieczenia bądź kilku z przewidzianych form zabezpieczenia (tak aby łączna wartość zabezpieczeń opiewała na 5% wynagrodzenia).

Strony w umowie wskazały, że zabezpieczenie ma być wniesione przez zleceniobiorcę (powódkę - dłużnika), należy więc przyjąć, że tym samym postanowiły, iż wybór jednego z kilku świadczeń spośród tych z § 9 ust 2 pkt 1-4 należy do powódki - dłużnika. Zgodnie z art. 365 § 2 k.c. wyboru dokonywa się przez złożenie oświadczenia drugiej stronie, przy czym jeżeli uprawniony do wyboru jest dłużnik, może on dokonać wyboru także przez spełnienie świadczenia. Natomiast w art. 365 § 3 k.c. wskazano, że jeżeli strona uprawniona do wyboru świadczenia wyboru tego nie dokona, druga strona może jej wyznaczyć w tym celu odpowiedni termin, a po jego bezskutecznym upływie uprawnienie do dokonania wyboru przechodzi na drugą stronę.

W realiach rozpoznawanej sprawy dłużnik - powódka nie dokonała wyboru żadnej z kilku form zabezpieczenia, z kolei wierzyciel - E. L. (1) nie skorzystał z uprawnienia z art. 365 § 3 k.c. Zamiast tego strony umówiły się, że nie będą wykonywały umowy w zakresie wykonania zabezpieczenia należytego usunięcia wad i usterek.

W tym stanie rzeczy nie ma żadnych podstaw aby przyjąć, tak jak wywodzi pozwana w odpowiedzi na pozew, że skoro powódka nie wykazała, ażeby dokonała zabezpieczenia którymkolwiek z przewidzianych umową sposobów, to zasadnym miałoby być odjęcie kwoty 88.500 zł od wartości końcowej faktury wystawionej przez E. L. (1), za którą powódka odpowiada solidarnie jako inwestor. Opisane przez strony w § 9 ust. 2 pkt 1 umowy zmniejszenie wynagrodzenia z faktury końcowej nie następuje bowiem automatycznie w sytuacji, w której nie doszło do udzielenia zabezpieczenia innymi przewidzianymi umową sposobami. Skorzystanie z tej formy zabezpieczenia, zgodnie z art. 365 § 2 i 3 k.c., wymaga złożenia oświadczenia woli drugiej stronie, tymczasem obie strony umowy zgodnie postanowiły, że ze złożeniem takich oświadczeń wstrzymują się. Analiza postanowień umowy gwarancji oraz przewidzianego w jej ramach zabezpieczenia należytego usunięcia wad i usterek, które zostało przez strony pomyślane jako zobowiązanie przemienne, prowadzi więc do wniosku, że zarzut pozwanej podniesiony w odpowiedzi na pozew, wyrażający się wnioskiem o oddalenie powództwa w kwocie 88.500 zł, należy uznać za nieuzasadniony.

Poddając omawiany zarzut ocenie prawnej podkreślić należy na koniec jeszcze jedno zagadnienie: art. 647 ¹ § 5 k.c. wprost ogranicza solidarną odpowiedzialność inwestora jedynie do wynagrodzenia należnego podwykonawcy, z uwagi bowiem na gwarancyjny charakter jego odpowiedzialności odpowiada on w tym zakresie za tyle, za ile odpowiada z tytułu wynagrodzenia wykonawca, inwestor nie odpowiada więc np. za należności uboczne (zwłaszcza związane z opóźnieniem w zapłacie przez wykonawcę), jak również z innych tytułów, niż z tytułu wynagrodzenia [por. wyrok SN z 5.09.2012 r. w sprawie IV CSK 91/12]. Odpowiedzialność pozwanej z tytułu dochodzonej pozwem należności głównej z tytułu wynagrodzenia za wykonanie umowy nr (...)/K. należało rozpatrywać zatem w tych tylko granicach.

W rozpoznawanej sprawie oznacza to odpowiedzialność pozwanej jako inwestora do wysokości wynagrodzenia należnego podwykonawcy, wynagrodzenie to zostało natomiast określone w § 4 ust. 1 umowy nr (...)/K., przy czym kwota tego wynagrodzenia pozostawała niezmienna nawet wówczas, gdyby strony skorzystały w ramach umowy gwarancji z zabezpieczenia należytego usunięcia wad i usterek opisanego w § 9 ust. 2 pkt 1. Intencją stron było bowiem, aby zmniejszenie wynagrodzenia z faktury końcowej w ramach zabezpieczenia z umowy gwarancji nie stanowiło zmiany drugiego łączącego strony stosunku zobowiązaniowego, jakim była umowa w podwykonawcza o roboty budowlane, w zakresie obejmującym wysokość wynagrodzenia. Jak zeznała E. L. (1) nie byłoby to podstawą do dokonania żadnej korekty końcowej faktury VAT, obejmującej wynagrodzenie za roboty budowlane, kwota wynagrodzenia pozostawała bowiem niezmienna.

Także w tym zakresie zeznania E. L. (1) oraz B. W. (1) okazały się zbieżne, tym samym należało je uznać za wiarygodne. Zarówno świadek jak i prezes zarządu powódki w swoich zeznaniach podają również analogiczne motywy odstąpienia od zastosowania zabezpieczenia należytego usunięcia wad i usterek, odwołując się w tym względzie do tego, że B. W. (1) występował w trakcie realizacji inwestycji w dwojakim charakterze: jako członek konsorcjum oraz jako prezes zarządu powódki - spółki będącej podwykonawcą konsorcjum, oraz do tego, że BartoszWojcieszczuk udzielił stosownego zabezpieczenia w postaci gwarancji na rzecz pozwanej jako osoba fizyczna (członek konsorcjum). Zeznania te znajdują potwierdzenie w przedłożonym przez strony materiale dowodowym, jaki tworzą dokumenty gwarancji udzielone przez ubezpieczyciela

Mając na względzie powyższe zarzut pozwanej dotyczący wysokości wynagrodzenia obejmującego kwotę 88.500 zł, za którą pozwana miałaby nie odpowiadać solidarnie z E. L. (1) jako inwestor, jest nieuzasadniony.

Tym samym roszczenie powódki co do należności głównej okazało się zasadne do kwoty 437.975,18 zł, w tym 8.090,93 zł z faktury VAT nr (...) oraz 429.884,25 zł z faktury końcowej nr (...).

Powódka domagała się zapłaty odsetek ustawowych na podstawie art. 481 § 1 k.c. od kwoty 8.090,93 zł od dnia 5 czerwca 2014 r. (a zatem od dnia następnego pod terminie zapłaty faktury nr (...)), zaś od kwoty 429.884,25 zł od dnia 3 sierpnia 2014 r. (a zatem od dnia następnego po terminie zapłaty faktury nr (...)). Roszczenie to częściowo okazało się niezasadne, a to z uwagi na - wspominany już - gwarancyjny charakter odpowiedzialności inwestora na podstawie art. 647 ¹ § 5 k.c. Pozwana w niniejszej sprawie nie odpowiada bowiem za opóźnienie w zapłacie powstałe po stronie E. L. (1) jako strony umowy nr (...)/K. łączącej ją z powódką [por. wyrok SN z 5.09.2012 r. w sprawie IV CSK 91/12, w którym wskazano, że odpowiedzialność solidarna inwestora z art. 647 ¹ § 5 k.c. ograniczona jest do należności głównej, inwestor ten pozostaje w opóźnieniu od bezskutecznego upływu terminu wyznaczonego w skierowanym do niego wezwaniu do zapłaty (art. 455 k.c.).]. Pozwana odpowiada zatem jedynie za swoje własne opóźnienie w spełnieniu świadczenia na rzecz powódki.

W zakresie kwoty 8.090,93 zł z faktury nr (...) pozwana została wezwana przez powódkę do zapłaty za wskazaną fakturę w terminie 3 dni pismem z dnia 9 czerwca 2014 r., tego samego dnia pozwanej doręczonego. Termin ten upłynął zatem z dniem 12 czerwca 2014 r. Od dnia 13 czerwca 2014 r. powódce należą się zatem od tej kwoty odsetki z art. 481 § 1 k.c.

W zakresie kwoty 429.884,25 zł z faktury nr (...) powódka kilkukrotnie wysyłała pozwanej wezwania do zapłaty, jednakże w aktach sprawy brak było dowodu doręczenia w któregokolwiek z nich. Za datę, w której pozwanej najpóźniej zostały doręczone wezwania datowane na dzień 6 listopada 2014 r. oraz na dzień 24 listopada 2014 r. uznać zatem należało dzień 19 lutego 2015 r., albowiem w pismach datowanych na ten dzień pozwana co prawda nie wskazała wprost na wezwania do zapłaty oznaczające je konkretnymi datami, tym niemniej odniosła się do kierowanych do niej przez powódkę wezwań do zapłaty opiewających łącznie na kwotę 437.975,36 zł (a zatem kwoty pozostałej do zapłaty z faktury nr (...) oraz całej kwoty z faktury nr (...)). Należy więc przyjąć, że 3-dniowy termin zapłaty wskazany w wezwaniach upłynął najpóźniej z dniem 22 lutego 2015 r., zaś odsetki z art. 481 § 1 k.c. należą się powódce od kwoty 429.884,25 zł od dnia 23 lutego 2015 r.

W pozostałym zakresie żądanie zasądzenia odsetek należało oddalić.

W zakresie odsetek uwzględniono przy tym zmianę art. 481 § 2 k.c. wprowadzoną przez art. 2 pkt 2 lit. a ustawy z dnia 9 października 2015 r. o zmianie ustawy o terminach zapłaty w transakcjach handlowych, ustawy – Kodeks cywilny oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2015 r. poz. 1830), która weszła w życie 1 stycznia 2016 r.

Ustalając stan faktyczny Sąd oparł się na dowodach z dokumentów, a także zeznaniach świadków E. L. (1) i A. P. oraz przesłuchaniu prezesa zarządu powódki B. W. (1) (E. L. (1) i B. W. (1) zostali przesłuchani dwukrotnie: na rozprawie w dniu 31 maja 2016 r. oraz w dniu 30 sierpnia 2016 r.). Ocena dowodów z zeznań świadków oraz prezesa zarządu powódki została dokonana we wcześniejszej części rozważań.

Wiarygodność (autentyczność) dokumentów nie była kwestionowana przez strony i pozwoliła na ustalenie treści stosunków prawnych łączących uczestników procesu budowlanego oraz korespondencji między nimi. Dokument w postaci pełnomocnictwa, opatrzonego sporną datą, również poddano ocenie we wcześniejszej części rozważań, gdzie przedstawiono związane z tym wnioski. Pozostałe dokumenty prywatne zostały uznane za dowody wiarygodne, żadna ze stron ich nie kwestionowała.

Na rozprawie z dnia 17 marca 2016 r., wyznaczonej w celu z art. 212 k.p.c., Sąd pominął dowód z przesłuchania świadków powołanych przez pozwaną w odpowiedzi na pozew, w wyniku czynności dokonanych na rozprawie w trybie art. 212 k.p.c. ustalono bowiem, że świadkowie ci zostali powołani na okoliczności niesporne, jedyną sporną okolicznością między stronami istotną dla ustalenia odpowiedzialności pozwanej co do zasady, co pełnomocnicy stron na rozprawie zgodnie przyznali, było bowiem to, czy w dacie podpisywania umowy nr (...)/K. A. P. posiadała pełnomocnictwo, a na te okoliczności pozwana świadków nie powoływała.

O kosztach procesu orzeczono na podstawie art. 108 § 1 k.p.c. w zw. z art. 100 k.p.c., pozostawiając ich szczegółowe wyliczenie referendarzowi sądowemu. Powódka uległa tylko co do nieznacznej części swojego żądania (obejmującego część dochodzonych odsetek), tym samym zgodnie z art. 100 k.p.c. (zdanie drugie) obowiązek zwrotu wszystkich kosztów procesu należało w całości włożyć na stronę pozwaną.