X

Serwis Internetowy Portal Orzeczeń używa plików cookies. Jeżeli nie wyrażają Państwo zgody, by pliki cookies były zapisywane na dysku należy zmienić ustawienia przeglądarki internetowej. Korzystając dalej z serwisu wyrażają Państwo zgodę na używanie cookies , zgodnie z aktualnymi ustawieniami przeglądarki.

BIP
Rozmiar tekstu
Kontrast

I C 1031/18 - wyrok z uzasadnieniem Sąd Okręgowy w Szczecinie z 2019-07-01

Sygn. akt: I C 1031/18

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 12 czerwca 2019 r.

Sąd Okręgowy w Szczecinie, I Wydział Cywilny

w składzie:

Przewodniczący:

S.S.O. Wojciech Machnicki

Protokolant:

stażystka Arleta Małaczek

po rozpoznaniu w dniu 29 maja 2019 r. w S.

na rozprawie sprawy

z powództwa

(...)

przeciwko

Gminie R. i (...) Sp. z o.o. w P.

o ustalenie

I.  unieważnia umowę dzierżawy nieruchomości położonej w P., gm. R., przy ul. (...), oznaczonej w ewidencji gruntów jako działka nr (...). zawartą w dniu 26 maja 2017 r. pomiędzy Gminą R. a (...) Sp. z o.o.;

II.  zasądza od pozwanych - Gminy R. i (...) Sp. z o.o. w P. solidarnie na rzecz powoda - Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych kwotę 25 000,00 (dwudziestu pięciu tysięcy) złotych tytułem kosztów zastępstwa procesowego;

III.  zasądza od pozwanych - Gminy R. i (...) Sp. z o.o. w P. solidarnie na rzecz Skarbu Państwa kwotę 100 000,00 (stu tysięcy) złotych tytułem pokrycia nieuiszczonej opłaty od pozwu.

Sygn. akt: I C 1031/18

UZASADNIENIE

Powód - (...) pozwem z dnia 27 sierpnia 2018 r. wniósł do Sądu o unieważnienie umowy dzierżawy nieruchomości położonej w P. przy ul. (...) opisanej, w ewidencji gruntów jako działka nr (...), zawartej dnia 26 maja 2017 r. pomiędzy Gminą R. i (...) Spółką z ograniczoną odpowiedzialnością. W uzasadnieniu zgłoszonego roszczenia podano, że Gmina R. dopuściła się naruszenia prawa w ten sposób, że zleciła wykonanie robót budowlanych, o których mowa w art. 2 pkt 8 ustawy Prawo zamówień publicznych z pominięciem procedury udzielania zamówień publicznych. Obok roszczenia głównego złożono również wniosek o zasądzenie od pozwanych kosztów procesu, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przypisanych.

Dalej powód podał, że zgodnie z art. 7 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych zamówienia publiczne udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami tej ustawy. W pozwie przywołano także definicję samego pojęcia „zamówienia publiczne” w myśl której są to umowy odpłatnie zawierane między zamawiającym, a wykonawcą, której przedmiotem są usługi, dostawy lub roboty budowlane. Takie umowy co do zasady mają charakter zobowiązań wzajemnych. To z kolei implikuje sytuacje, że każda ze stron jest zarówno wierzycielem jak i dłużnikiem drugiej strony. Nadto ich świadczenia są ekwiwalentne względem siebie. Nie ma przy tym obwarowania, aby za zamówienie publiczne można było uznać tylko umowy nazwane w księdze trzeciej kodeksu cywilnego.

Jeśli zaś chodzi o definicję robót budowlanych przyjętą przez powoda uznano, iż są nimi wykonanie albo zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych określonych w rozporządzeniu Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie wykazu robót budowlanych lub obiektu budowlanego, jak również realizacje obiektu budowlanego za pomocą dowolnych środków zgodnie z wymaganiami stawianymi przez zamawiającego. Dopuszczalna jest także taka sytuacja, gdzie wykonawca podejmuje się wykonania określonego obiektu budowlanego a następnie przeniesienia tytułu prawnego do gotowego obiektu na rzecz zamawiającego. Dodano nadto, że przyjęta przez polskiego ustawodawcę definicja robót budowlanych ma swoje korzenie w prawie europejskim, dokładnie w Dyrektywie 93/37/EWG Rady z dnia 14 czerwca 1993 r. dotyczącej koordynacji procedur zamówień publicznych na roboty budowlane. Europejski Trybunał Sprawiedliwości wypowiedział się, że zamówieniem publicznym jest też sytuacja, kiedy własność budynku parkingowego wybudowanego przez dany podmiot zostanie przeniesiona na własność zamawiającego dopiero po jego wybudowaniu. W tym samym wyroku wskazano jeszcze, że wykonawca nie musi osobiście realizować zamówienia. Aby daną umowę uznać za zamówienie publiczne na roboty budowlane rezultat wykonanych robót musi pełnić funkcję gospodarczą lub techniczną, umowa musi być odpłatna i pisemna, a cały proces wykonywania pracy musi odpowiadać wymogą zamawiającego.

W kolejnym akapicie powód jeszcze zaznaczył, że do prawidłowego klasyfikowania robót budowlanych poza definicją z ustawy prawo zamówień publicznych oraz definicją europejską należy mieć na względzie również tekst ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane. Definicja zawarta w tym akcie prawnym za roboty budowlane uznaje nie tylko budowę ale także prace polegające na przebudowie, montażu, remoncie i rozbiórce obiektu budowlanego. W dalszej części jeszcze uszczegółowiono co według ww. ustawy mieści się w zakresie pojęcia obiekt budowlany oraz przebudowa.

Następna część twierdzeń pozwu odnosiła się do kwestii podmiotu zobowiązanych do stosowania przepisów ustawy o zamówieniach publicznych oraz wyłączeń z tej grupy. I tak przepisów o zamówieniach publicznych nie stosuje się do zamówień, których przedmiotem jest nabycie własności nieruchomości oraz innych praw do nieruchomości. Regulacja ta jedyna dotyczy tyko takich sytuacji, gdzie dochodzi do zawarcia umowy najmu lub zakupu nieruchomości na której jest już posadowiony gotowy budynek. Nie może być zastosowana gdy mamy do czynienia z nabyciem nieruchomości gruntowej na której budynek jeszcze nie istnieje lub istnieje, ale będzie on przystosowywany do wymagań zamawiającego przez przebudowę lub rozbudowę. Dodatkowo podniesiono argument, że za taką właśnie interpretacją przepisów ustawy opowiedział się także Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 16 września 2009 r. oraz Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w wyroku z dnia 10 lipca 2014 r.

Przechodząc następnie do omówienia podstawy faktycznej żądania podano, iż dnia 26 maja 2017 r. Gmina R. zawarła z podmiotem (...) Sp. z o.o. umowę dzierżawy nieruchomości położonej w R. przy ul. (...). W tym miejscu powód zaznaczył , że Gmina R. występująca w tym stosunku była jednocześnie podmiotem zobowiązanym do stosowania ustawy prawo zamówień publicznych, a strona druga dzierżawca (...) Sp. z o.o. w istocie była wykonawca, gdyż zobowiązała się do wybudowania określonego przez Gminę R. budynku. W momencie zawierania skarżonej umowy na działce stanowiącej przedmiot umowy był posadowiony budynek o konstrukcji drewnianej i powierzchni użytkowej 62 m2. (...) Sp. z o.o. miała w terminie do 30 czerwca 2018 r. projekt zagospodarowania owej nieruchomości, w tym projektu budowlanego, który przed wszczęciem procedury starania się o pozwolenie na budowy miał być przedstawiony do akceptacji Gminie R.. Wedle dalszych postanowień umowy dzierżawy spółka miała w terminie od 31 grudnia 2019 r. do 31 grudnia 2021 r. przestrzeń atrakcji turystycznej tzn. muszlę koncertową ze sceną i zapleczem, pawilony handlowe, pawilony zaplecza sanitarnego oraz obiekt kultury i zaplecze – (...). Zwrot nakładów poczynionych przez spółkę (...) na realizację wskazanej w umowie inwestycji budowlanej Gmina miała dokonać najpóźniej po wygaśnięciu umowy tj. po 26 maja 2035 r. Sporządzono nawet porozumienie, którego jednak nie podpisano ostatecznie, ale w którym to poczyniono założenie, że Gmina będzie dokonywać zwrotu nakładów w ratach rocznych w wysokości 1/5 wartości nakładów rocznie. Wszystkie powyższej wskazane okoliczności w ocenie powoda świadczą bezspornie o tym, że umowa zawarta dnia 26 maja 2017 r. nazwana umową dzierżawy była w rzeczywistości umową o zamówienie publiczne na wykonanie robót budowlanych.

Dalej poczyniono jeszcze wywód na temat regulacji kodeksowych obowiązujących przy umowie dzierżawy. Zgodnie z art. 694 w zw. Z art. 676 k.c. jeśli dzierżawca ulepszył rzecz wydzierżawioną wydzierżawiajacy w braku odmiennej umowy może wedle swojego wyboru albo zatrzymać ulepszenia za zapłatą sumy odpowiadającej ich wartości w chwili zwrotu, albo żądać przywrócenia stanu poprzedniego. Dodano jeszcze, że ulepszenia to nakłady, które polegają rozliczeniu z końcem okresu dzierżawy, które zwiększają wartość lub użyteczność przedmiotu dzierżawy a jednocześnie nie obciążają żadną ze stron stosunku jako nakłady o których mowa w art. 697 k.c. Co istotne rozliczenie takie możliwe jest do realizacji dopiero po zakończeniu trwania dzierżawy. Zatem oświadczenia wynajmującego w zakresie sposobu ich rozliczenia składane w czasie trwania stosunku zobowiązaniowego są bezskuteczne. Przenosząc powyższe na grunt skarżonej umowy wskazano, iż umowa z dnia 26 maja 2017 r. nie zawiera żadnych regulacji dotyczących kwestii rozliczenia nakładów poniesionych przez spółkę (...) na ulepszenia działki przy ul (...) w P.. Znajdzie zatem zastosowanie przywołana regulacja kodeksowa. Oczywistym jest, że po zakończeniu trwania umowy dzierżawy Gmina nie domagałaby się przywrócenia stanu pierwotnego tj. dokonania rozbiórki muszli koncertowej wraz ze sceną, pawilonów handlowych, zaplecza sanitarnego i obiektu (...). Kompleks tych budowli przeszedłby z końcem trwania umowy dzierżawy na Gminę R. z obowiązkiem uiszczenia stosownej zapłaty.

W ocenie powoda także okoliczności zawarcia umowy świadczą o tym, że intencją stron nie było oddanie gruntu w dzierżawe, a zlecenie wykonania robot budowlanych. Dzierżawa miała zaś być tylko środkiem do realizacji tych robót. Za takim stanowiskiem przemawiają okoliczności towarzyszące zawarciu umowy. Po pierwsze przed zawarciem umowy dzierżawy, dnia 15 maja 2017 r. Spółka (...) wystąpiła z zapytaniem do Gminy R. o to, czy planowana na działce nr (...) inwestycja wymaga uzyskania decyzji o uwarunkowaniach środowiskowych. Jednocześnie spółka mająca wykonywać inwestycję w tym samym piśmie powołała się na okoliczność, iż teren ten w miejskim planie zagospodarowania przestrzennego jest przeznaczony pod budowę placu amfiteatralnego z muszlą koncertową i zapleczem sanitarny, czterema pawilonami handlowymi o funkcji gastronomiczno-handlowej, pawilon zaplecza higieniczno-sanitarnego (WC), plac zabaw dla dzieci oraz (...) wraz z ekspozycją terenową związaną z działalnością muzeum. Z zapytaniem takim co do zasady wstępuje podmiot, który planuje w przyszłości uzyskać pozwolenie na budowę na tym terenie, a nie planujący tylko dzierżawić teren. Nadto jak bezspornie wynika z notatki ze spotkania pozwanych Spółka (...) dzień później tj. 16 maja 2017 r. na spotkaniu w Gminie dokonała sprecyzowania zamierzenia inwestycyjne planowane na działce nr (...) w P.. Gmina w tym momencie zobowiązała się także oddać inwestorowi pieniądze w późniejszym czasie. Kolejną okolicznością przemawiającą za fikcyjnym charakterem umowy dzierżawy z dnia 26 maja 2017 r. jest przebieg XLVIII Nadzwyczajnej Sesji Rady Gminy R. z dnia 17 maja 2017 r., której przedmiotem był m.in. projekt uchwały w sprawie bezprzetargowego wydzierżawienia działki o nr ew. 296/7 w obr. P.. Tam reprezentant podmiotu (...) Sp. z o.o. podał, iż wydzierżawienie owej działki miałoby nastąpić w celu „uporządkowania przestrzeni publicznej wokół naszej inwestycji prywatnej a przy okazji spełnienie celu publicznego czyli zbudowania placu, który zgodnie z miejscowym planem zagospodarowania przestrzennego tam miałby powstać, który będzie służył ogółu społeczności P. i nie tylko P., ale również całej Gminie. Dodano, że na moment starania się o dzierżawę terenu jest już przygotowany projekt koncepcyjny zagospodarowania tej przestrzeni, jak również oświadczył, że ruszyły procedury związane z uzyskiwaniem stosownych decyzji administracyjnych. Radnych przekonywano także argumentem, że Gmina zacznie odkupywać poszczególne elementy inwestycji od szóstego roku w rocznych ratach, co jest korzystne dla Gminy, gdyż nie ma jednorazowego obciążenia budżetu. Przedstawiciele Gminy zaś przekazanie placu w dzierżawę podmiotowi (...) Sp. z o.o. uznawali za szansę na realizację inwestycji, których Gmina sama nie może zrealizować od wielu lat.

Kolejną przywołaną okolicznością była korespondencja mailowa prowadzona przez pozwanych 22 maja 2017 r., a więc na cztery dni przed zawarciem skarżonej umowy, w której (...) Sp. z o.o. w odpowiedzi na zapytanie Gminy R. o koszt realizacji planowanej inwestycji podała, iż nie jest w stanie na obecnym etapie oszacować całkowitych kosztów przedsięwzięcia.

Na koniec jeszcze, że po podpisaniu umowy dzierżawy pracownik Gminy w korespondencji mailowej kierowanej do spółki (...) powoływał się na wcześniejsze ustalenia i informował o tym, że Gmina przygotowuje projekty uchwał w sprawie zmiany Wieloletniego Planu Finansowego tak, aby zostały w nim ujęte koszty na zwrot nakładów zrealizowanych na (...).

W podsumowaniu całego pozwu zamieszczono postulat, iż ustalenie rzeczywistej treści stosunku prawnego wynikającego z umowy winno zostać dokonane z uwzględnieniem jej postanowień, okoliczności poprzedzających jej zawarcie oraz kontekstu sytuacyjnego towarzyszącego jej zawarciu, a zwłaszcza zgodnego celu, który strony zamierzały osiągnąć zawierając tę umowę. Zaznaczono także, że taki sposób oceniania stosunku zobowiązaniowego wynika z art. 65 kodeksu cywilnego oraz jest zgodny z orzecznictwem Sądu najwyższego, które w piśmie procesowym przywołano.

Na koniec jeszcze zwrócono uwagę Sądu na treść uchwały nr (...) Rady Gminy R. z dnia 31 maja 2016 r. w sprawie programu postępowania naprawczego Gminy R. na lata 2016-2022. W dokumencie tym ustalono, że Gmina nie będzie w latach 2016-2022 realizować inwestycji budowlanych, pociągających za sobą powstanie zobowiązań finansowych po stronie Gminy. W ocenie strony powodowej umowa dzierżawy z dnia 26 maja 2017 r. stanowiła sposób na realizację zamówienia publicznego na zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych, siłami osób trzecich, wbrew ograniczeniom wynikającym z tej uchwały oraz wbrew obowiązkowi stosowania przy udzielaniu takiego zamówienia przepisów ustawy.

W kwestiach formalnych wskazano, że art. 152 ust. 2 ustawy przyznaje Prezesowi Urzędu Zamówień Publicznych legitymację czynną do występowania z niniejszym powództwem. W sprawach tego rodzaju bowiem Prezes UZP występuje w ochronie interesu publicznego polegającego na zapewnieniu przestrzegania zasad systemu zamówień publicznych określonych w ustawie. W konsekwencji w każdym przypadku ujawnienia naruszenia przepisów ustawy Prezes UZP ma interes prawny w wytoczeniu powództwa o unieważnienie. Takie samo stanowisko zajął także Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 16 września 2009 r. (sygn. akt II CSK 104/09, Lex nr 527136).

Pozwana - Gmina R. (pozwana ad. 1) uznała żądanie pozwu w całości i nie kwestionowała twierdzeń w nim zawartych (k. ).

Pozwana wskazuje, że analiza dokumentów i okoliczności dotyczących zawarcia przedmiotowej umowy doprowadziła do przekonania, iż celem stron była realizacja określonej umową inwestycji. W dniu 26 maja 2017 r. pozwana ad. 1 zawarła w formie aktu notarialnego umowę z pozwaną ad. 2, na zawarcie której Rada Gminy R. wyraziła zgodę uchwałą podjętą na (...) Nadzwyczajnej Sesji Rady Gminy w R. w dniu 17 maja 2017 r. łącząca strony umowa została nazwana umową dzierżawy. Przedmiotem Umowy była nieruchomość położona w P., gm. R. przy ul. (...) o powierzchni 12.057 m2.

W ramach Umowy pozwana ad. 2 zobowiązała się m.in. na swój koszt i ryzyko uzyskać projekt zagospodarowania nieruchomości będącej przedmiotem dzierżawy, w tym projekt budowalny zawierający następujące elementy: „(...)” - przestrzeń atrakcji turystycznych, muszla koncertowa ze sceną i zapleczem, pawilony, pawilon zaplecza higieniczno-sanitarnego oraz obiekt kultury i zapiecze - (...), rozpocząć budowę inwestycji do dnia 31 grudnia 2019 r. i zakończyć ją do dnia 31 grudnia 2021 r., przedstawić Gminie projekt inwestycji przed złożeniem wniosku o pozwolenie na budowę, ponoszenia kosztów związanych z bieżącym utrzymaniem i funkcjonowaniem części nieogólnodostępnej (...), tj. zajętej przez pawilony handlowe, pawilon zaplecza higieniczno-sanitarnego, obiekt kultury i jego zaplecze. Pozwana ad. 1 z kolei zobowiązała się do ponoszenia kosztów związanych z bieżącym utrzymaniem placu publicznego w części ogólnodostępnej (w tym muszli koncertowej), ponoszenia kosztów ciężarów o charakterze publicznoprawnym, w tym: podatku od nieruchomości, opłaty za inwentaryzację i ewentualną wycinkę drzew lub krzewów, współdziałania z pozwaną ad. 2. Nadto pozwana ad. 1 zobowiązała się do złożenia wszelkich oświadczeń jakie okażą się konieczne dla realizacji inwestycji oraz wyrażenia zgody w formie przewidzianej przepisami prawa na ustanowienie na przedmiocie dzierżawy hipoteki umownej w celu zabezpieczenia zobowiązań finansowych związanych z realizacją inwestycji, o ile takie zabezpieczenie będzie konieczne do realizacji projektu finansowanego ze środków publicznych.

W trakcie XLVI!I Nadzwyczajnej Sesji Rady Gminy w R. w dniu 17 maja 2017 r. w ramach podjęcia uchwały o bezprzetargowym wydzierżawieniu nieruchomości padło wiele różnych pytań związanych z zawieraną umową, realizacją inwestycji i pokryciem wydatków z nią związanych. Radni podczas Sesji w szczególności mieli wątpliwości, co do planowanego zawarcia porozumienia o spłacie nakładów poczynionych przez pozwaną ad. 2 po upływie 6 lat od zawarcia umowy pomiędzy stronami. Należy wskazać, że okres tych sześciu lat upływa właśnie z zakończeniem obowiązywania w Gminie R. Programu Naprawczego.

Radny P. Ż. w sposób bezpośredni odniósł się do kwestii możliwości realizacji tej inwestycji w obecnej sytuacji finansowej pozwanej ad. 1 pytając ówczesnego Wójta Gminy R. - R. S. (1); „Czy ten aspekt właśnie mimo wszystko inwestycji przez Gminę on był jakoś konsultowany z Ministerstwem, lzbq Obrachunkową, bo jest: to inwestycja tak, mówimy tutaj, że po ó latach zaczniemy spłacać od realizacji tej inwestycji tak, tutaj jest bynajmniej zapis, czy, czy, czy w jakiś sposób zrobiliśmy rozeznanie w tym zakresie?”. W odpowiedzi na to pytanie Pan R. S. (1) stwierdził, że „Na dzisiaj te możliwości (przyp. czyli możliwości realizacji inwestycji) tutaj mamy zablokowane, więc otwiera nam się, otwiera nam się szansa na realizację takiej inwestycji, inwestycji oczekiwanej też przez mieszkańców. Powyższe potwierdza chęć realizacji inwestycji przez pozwaną ad. 1 omijając postanowienia nie tylko programu naprawczego, ale i także przepisy prawa zamówień publicznych.

Ponadto na Sesji sam pełnomocnik pozwanej ad. 2 wskazał bezpośrednio, że inwestycja realizowana na nieruchomości położonej przy ul. (...) w P. ma na celu podniesienie wartości sąsiedniej nieruchomości należącej do pozwanej spółki (str. 11 Stenogramu). Pan A. S. będący pełnomocnikiem pozwanej ad. 2 stwierdził jednocześnie w czasie Sesji, że do rozpoczęcia realizacji robót budowlanych jako spółka potrzebują jedynie tytułu prawnego do nieruchomości, żeby to zrobić (str. 6 Stenogramu), tj. wykonać roboty budowlane na (...).

Stąd też już w tym miejscu można stwierdzić niewątpliwe, że umowa dzierżawy miała jedynie ukryć planowaną inwestycję przez pozwaną ad. 1 obejmującą roboty budowlane na wydzierżawianej nieruchomości, tak aby nie zostały naruszane postanowienia wdrożonego Programy Naprawczego, a mogła ona wykonać inwestycję, która zostanie rozliczona w późniejszym terminie.

Na samym początku dokonując analizy zaistniałego stanu prawnego i faktycznego wymaga wskazania, że stosownie do brzmienia art, 693 § 1 Kodeksu cywilnego przez umowę dzierżawy wydzierżawiający zobowiązuje się oddać dzierżawcy rzecz do używania i pobierania pożytków przez czas oznaczony lub nieoznaczony, a dzierżawca zobowiązuje się płacić wydzierżawiającemu umówiony czynsz. Wprowadzenie więc obowiązków opisanych w powyższym akapicie do „umowy dzierżawy” już na pierwszy rzut oka dostarcza wątpliwości, co do charakteru łączącej obie strony umowy.

Idąc dalej nie można pominąć także faktu, że art. 65 § 2 Kodeksu cywilnego stanowi, iż oświadczenie woli należy tak tłumaczyć, jak wymagają tego okoliczności, w których złożone zostało, zasady współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje. W umowach należy raczej badać, jaki był zgodny zamiar stron i cel umowy, aniżeli opierać się na jej dosłownym brzmieniu.

Zarówno treść Umowy „dzierżawy” z dnia 26 maja 2017 r., prowadzone pomiędzy stronami umowy negocjacje, przebieg współpracy pomiędzy stronami już po zawarciu ww. umowy, prowadzą do wniosku, że łączący strony stosunek prawny nie jest Umową dzierżawy i nigdy nie mógł zostać tak zakwalifikowany. Raczej wobec całokształtu okoliczności niniejszej sprawy, należałoby wywnioskować, że celem obu stron umowy była realizacja robót budowlanych wraz z przygotowaniem dokumentacji projektowej z odroczonym terminem płatności, pod przykryciem rozliczenia jej wykonania w ramach nakładów dokonanych na przedmiot dzierżawy przez pozwaną ad. 2.

Mianowice z treści samej Umowy z dnia 26 maja 2017 r. wynika, że wątek dzierżawy nieruchomości jest jedynie poboczny, zaś głównym zobowiązaniem przedmiotowej umowy jest zrealizowanie przez pozwaną ad. 2 inwestycji polegającej na stworzeniu publicznie dostępnego Placu, w ramach której pozwana ad. 1 zobowiązała się do zaprojektowania i wykonania obiektów wymienionych w Umowie, w oparciu o wstępnie przedstawiony i zaakceptowany przez pozwaną ad. 1 koncepcyjny projekt zagospodarowania terenu.

O pobocznym charakterze dzierżawy przesądza też niewspółmiernie niski czynsz dzierżawny do wartości inwestycji, która na nieruchomości ma być zrealizowana. Czynsz dzierżawny został określony na poziomie 0,04zł netto za m2 miesięcznie, co daje kwotę brutto rocznie na poziomie 10,677,68 zł za nieruchomość o powierzchni ponad 12.000 m2, przy czym na czas budowy pozwana ad. 2 z tego obowiązku została zwolniona. Faktem jest, że stawka 0,06 zł netto za m2 miesięcznie obowiązywała na terenie Gminy R. za dzierżawę jednego m2 nieruchomości przeznaczonego pod cele kulturalne w momencie zawierania umowy. Jednakże nie można nie pominąć faktu, że w obecnej sytuacji tereny o takim przeznaczeniu nie znajdują się na przedmiotowej nieruchomości, a nawet jakby powstały nie obejmowałyby one całości terenu objętego umową dzierżawy. W związku z czym nieuzasadniona jest tak niska stawka czynszu dzierżawnego, która w znaczny sposób odbiega od stawek (rynkowych na terenach nadmorskich, w szczególności w miejscowości P..

Dodatkowo zgodnie z treścią umowy pozwana ad. 2 została zwolniona z podatku od nieruchomości, który aktualnie kształtuje się na poziomie 12.404,00 zł rocznie, a zatem na poziomie wyższym niż sam czynsz dzierżawny wskazany w §5 Umowy. Marginalnie jedynie pozwana wskazuje, że zwolnienie takie pozostaje sprzeczne z art. 7 ust. 3 ustawy o podatkach i opłatach lokalnych, gdyż wyłącznie Rada Gminy jest organem uprawnionym do decydowania o zwolnieniach podatkowych, i to tylko w zakresie przedmiotowym (nie podmiotowym), jak to miało miejsce w tym przypadku. Jednocześnie na gruncie ustawy o podatkach i opłatach lokalnych podatnikiem podatku od nieruchomości jest spółka, bez względu na postanowienia umowy łączące pozwaną ad. 1 z pozwaną ad. 2 (art, 3 ust. 1 pkt 4 lit. a ww. ustawy).

Z Umowy również wynika, że pozwana ad. 1 zobowiązana jest do ponoszenia kosztów publicznoprawnych, w tym opłaty za inwentaryzację i ewentualną wycinkę drzew lub krzewów. Co więcej pozwana ad. 1 jest również zobowiązana do ponoszenia kosztów bieżącego utrzymania części ogólnodostępnej inwestycji, która to część jest przeważająca w stosunku do funkcji przeznaczonych stricte pod prowadzenie działalności gospodarczej.

Dodatkowo pozwana Gmina R. została obciążona ryzykiem finansowym inwestycji, gdyż przedmiotowa Umowa zobowiązuje ją do wyrażenia zgody na ustanowienie hipoteki umownej na nieruchomości, na której inwestycja ma zostać zrealizowana, w celu zabezpieczenia zobowiązań finansowych związanych z realizacją inwestycji przez pozwaną ad. 2. W tym przypadku należy stwierdzić bezsprzecznie, że istniała ewidentna wola zwrotu kosztów realizacji inwestycji przez pozwaną ad. 1.

Dodatkowo w połączeniu z całokształtem okoliczności sprawy, w szczególności z tym, że od początku elementem ustaleń przez strony umowy była również kwestia zwrotu kosztów poniesionych przez pozwaną ad. 2 na inwestycję, wynika, że w rzeczywistości zawarta umowa ma cechy umowy o roboty budowlane. Choć kwestia wynagrodzenia dla pozwanej ad. 2 nie jest wprost wyrażona w umowie, to jednak zarówno z notatek, jak też z projektu porozumienia, do którego podpisania ostatecznie nie doszło, wynika, że był to od początku jeden z elementów kompleksowych negocjacji prowadzonych pomiędzy stronami.

Temat wzajemnych rozliczeń stron był również przedmiotem dyskusji podczas (...) Nadzwyczajnej Sesji Rady Gminy R. z dnia 17.maja 2017 r. Kwestię tą na samym początku Sesji poruszył Radny p. P. Ż., który kierując pytanie do pełnomocnik pozwanej, wskazał cyt. „W mojej ocenie dla nas istotq jest wartość inwestycji, chociaż wiem, bo wczoraj Pan nam powiedział że na razie jest to szacunek ale ten szacunek Pan składa do również w projekcie do dofinansowania z Unii Europejskiej, to jest po pierwsze, uważam, że wartość ma znaczenie, jeśli chodzi o długość umowy dzierżawy, bo zupełnie inaczej wygląda inwestycja, która wynosi 8 milionów tak a zupełnie inaczej wygląda inwestycja nie wiem 5 milionów”, W trakcie dyskusji pełnomocnik pozwanej ad. 2 stwierdził, że wzajemne rozliczenie inwestycji „ wynika trochę z porozumienia o nakładach”.

W dalszej dyskusji odniesiono się do wzajemnych rozliczeń, możliwości uzyskania przez pozwaną ad. 2 dofinansowania ze środków unijnych. Radny p. P. Ż. zwrócił uwagę na fakt, że pozwana ad. 1 ma zwracać całość kosztów inwestycji, podczas gdy pozwana ad. 2 na jej część otrzyma dofinansowanie z Unii Europejskiej, a ponadto wskazał na możliwość dokonania zmian stosownych postanowień o rozliczeniu w Porozumieniu o zwrocie nakładów. Odpowiadając na wątpliwości p. A. S. (pełnomocnik pozwanej ad. 2) zaznaczył, że „Jeżeli można, proszę pamiętać, że Państwo (przyp. Gmina R.) jesteście w programie naprawczym, to, że nie posługujemy a tak naprawdę Państwu (przyp. Gminie R.) udzielamy finansowania nie posługujemy się tutaj kosztem pieniądza w czasie odsetkami i tak dalej i rozliczamy finansowania, żeby się nie spotkać z zarzutem, że udzielamy Państwu (przyp. Gminie R.) pożyczki, jako gminie na zrobienie celu publicznego. I ta umowa jest głęboko przemyślana i to, że jest to 6 rok a nie wcześniej, też ma pewne swoje powody. I działając naprawdę w dobrej wierze (...)”. Wówczas Kierownik Referatu Nieruchomości Gminy R. p. E. K. wskazała Radnym, że projekt tego porozumienia został przesłany do zapoznania i ewentualnej nad nim pracy. Następnie p. B. W. - Radny zadał pytanie: „Porozumienie to będzie zawarte, kiedy? Pytanie nie do Pana (przyp. P. A. S., ale do Pana Wójta (przyp. P. R. S. (1)), żeby mi uprzejmie wyjaśnił jak ta sprawa wygląda, bo potem tam dalej jest co będzie zawarte na podstawie umowy czy wtedy mogą się zmienić podstawowe warunki tego, co jest nam tutaj pokazywane, bo rozumiem, że jeżeli dziś podejmujemy, podejmiemy uchwałę, jutro Pan podpisuje umowę z Panem”. Odpowiedzi udzielił p. A. S. zaznaczając, że „To jest po prostu jednocześnie. Pójdziemy do notariusza podpisujemy umowę dzierżawy i jednocześnie podpisujemy porozumienie o nakładach”. Ponadto podsumowując kwestię rozliczeń Wójt Gminy R. p. R. S. (1) wskazał, że „kwestia ogólnej inwestycji no ja już wczoraj też jakby mocno artykułowałem to, to jest z jednej strony olbrzymia szansa dla miejscowości zrealizowanie przedsięwzięcia, na które miejscowość oczekuje, od kilkunastu, kilkudziesięciu lat. Teren zarezerwowany pod, pod tą inwestycję uchwalony i uprawomocniony planem miejscowym zagospodarowania w 2013 chyba roku i my nie chcemy tutaj nic robić poza tym, co wynika z planu, czyli miejsce do spotkań, miejsce do promocji, takiego miejsca ewidentnie, ewidentnie brakuje. Mówimy tutaj o przestrzeni 12 tysięcy metrów kwadratowych, więc to olbrzymia przestrzeń publiczna i to, co tutaj dość brutalnie Pan A. powiedział, że na dzisiaj nas po prostu nie stać, nie wiem, też, kiedy nas będzie stać na takie, taką inwestycję, myślę, że nikt z nas nie odważy by dziś mówić o perspektywie czy 5 czy 7 milionów złotych w budżecie przewidzianą na tą inwestycję, także trudno mi dziś się odnieść, kiedy może to być zrealizowane. Jest szansa, żeby to zrealizować w oparciu o pieniądze zewnętrzne aczkolwiek jak tutaj też dość jasno jest tu wyartykułowane, że te pieniądze muszą być zostać zwrócone firmie i tutaj jakby nie ma dyskusji w tej kwestii, to jest docelowo jest to pieniądz, pieniądz gminy, aczkolwiek powiązanie dwóch elementów, czyli dużej inwestycji hotelowej z placem nie małym zaznaczam, no może stworzyć piękny klimat i piękne miejsce, jeśli chodzi o, o tą miejscowość, o której też wczoraj mówiliśmy o pewnych, to by była forma nagrody dla tej miejscowości za pewne dary; które dostaliśmy w ostatnich miesiącach i dzięki którym wybrnęliśmy z takich a nie innych problemów finansowych myślę, że przez taki pryzmat należałoby też patrzeć. Bo jeżeli docelowo wydamy pieniądze 5 czy 7 milionów tak rzucam szacuję sumą, ale myślę, że nie mniej niż 5 milionów, ponieważ przypominam sobie inwestycję w R., w R. chyba z tarasem widokowym poszło no, ale z tarasem widokowym myślę, że jest to około 7 milionów, 7 też mi się to tak kojarzy 7,5 milionów złotych tak, że no też braliśmy pamiętam wtedy chyba kredyt w N. na tą realizację tego przedsięwzięcia. Na dzisiaj te możliwości tutaj mamy zablokowane, więc otwiera nam się, otwiera nam się szansa na realizację takiej inwestycji, inwestycji oczekiwanej też przez mieszkańców. (...) Także nie widzę proszę Państwa możliwości jakby naszych możliwości finansowych do wygenerowania, kolejnych środków finansowych, żeby, żeby zgromadzić taką sumę, żeby, jako gmina sama brała na siebie odpowiedzialność finansową. Aczkolwiek zaznaczam jeszcze raz, ze jest to pieniądz docelowo i tak gminy, który będziemy musieli oddać. Te wszystkie tematy, o które tutaj R. i Pan P. mówił, no wczoraj do końca dnia też rozmawialiśmy o różnych koncepcjach finansowania. Zakończyliśmy w którymś monecie no nie powiem, że negocjacją, ale rozmowami i na temat i dzierżaw i porozumienia i dla tego w takiej wersji dzisiaj trafiła, trafiły te projekty do Państwa rąk. Dziękuję bardzo”.

Z treści wypowiedzi podczas Sesji można jednoznacznie wyprowadzić wniosek, że porozumienie zawarte pomiędzy stronami nie miałoby dotyczyć zwrotu nakładów poniesionych przez pozwaną ad. 2, ale miało dotyczyć wzajemnego rozliczenia się pomiędzy stronami umowy za realizację inwestycji budowlanej na terenie Placu w P. przy ul. (...). Taka konstrukcja wynikała z faktu, że pozwana ad. 1 w tym 6-letnim okresie nie może realizować żadnych inwestycji zgodnie z Programem Naprawczym. Uwagę na to zwróciła sama pozwana ad. 2, o czym świadczy powyżej zacytowana wypowiedź jej pełnomocnika p. A. S..

W ocenie pozwanej ad. 1 stosunek prawny pomiędzy stronami postępowania jakkolwiek nie wpisuje się wprost w ramy kodeksowo zdefiniowanej umowy o roboty budowlane (wszak Inwestor - pozwana ad. 1 nie dostarczyła pozwanej ad. 2 projektu) to jednak zbliżony jest do powszechnej obecnie w obrocie umowy zawierającej w sobie elementy umowy o dzieło (wykonanie projektu) i umowy o roboty budowlane tzw. umowy w formule „zaprojektuj i wybuduj”. Zgodnie bowiem z zawartą przez strony Umową pozowana ad. 2 jest zobowiązana do wykonania obiektu w formule zaprojektuj i wybuduj. Umowa „dzierżawy” określa podstawowy zakres inwestycji, a przed uzyskaniem pozwolenia na budowę pozwana ad. 2 dodatkowo zobowiązana jest projekt przedłożyć pozwanej ad. 1 do akceptacji. Po stronie pozwanej ad. 1 z kolei pozostawiono przygotowanie procesu inwestycyjnego, polegającego chociażby na przygotowaniu inwentaryzacji dot. drzewostanu na nieruchomości oraz poniesienia kosztów związanych z ewentualną koniecznością usunięcia drzew i krzewów. Pozwana ad. 1 zresztą inwentaryzację już wykonała, ponosząc w całości jej koszt.

W umowie został określony termin wydania terenu budowy, termin na wykonanie projektu budowlanego, termin rozpoczęcia realizacji prac, jak też termin ich zakończenia. Umowa zawiera również zwolnienie pozwanej ad. 2 z podatku od nieruchomości, jak też z czynszu dzierżawnego w okresie trwania budowy, co w rzeczywistości potwierdza charakter łączącego strony stosunku prawnego będącego umową w formule zaprojektuj i wybuduj, a nie umową dzierżawy. Wykonawca bowiem nigdy nie jest obciążany przez Zamawiającego kosztami używania gruntu w trakcie realizacji zleconej budowy czy też kosztami podatku od nieruchomości, gdyż występuje on jako dzierżyciel nieruchomości, tj, osoba władająca nieruchomością w imieniu pozwanej ad. 1. Ponadto takie postanowienie sprzeciwia się naturze stosunku dzierżawy, z którego wynika, że ta umowa ma charakter odpłatny. Ponadto tej umowy nie da zakwalifikować się także pod przepis art. 708 k.c., który dotyczy bezczynszowego użytkowania nieruchomości rolnych, ponieważ nieruchomość będąca przedmiotem umowy takiego charakteru nie ma.

Należy więc wskazać, jak zauważył powód, że na gruncie przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych zgodnie z art. 2 pkt 8 za roboty budowlane należy rozumieć wykonanie albo zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 2c lub obiektu budowlanego, a także realizację obiektu budowlanego, za pomocą dowolnych środków, zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego.

Faktycznie w umowie „dzierżawy” brak jest jedynie wprost ustalonego wynagrodzenia za zrealizowane prace przez pozwaną ad. 2, niemniej jednak z powoływanych wyżej okoliczności sprawy wynika jednoznacznie, że było ono elementem prowadzonych negocjacji, a szczegóły w tym zakresie miało zawierać odrębne porozumienie, które ostatecznie nie zostało podpisane przez pozwaną ad. 1 z uwagi na wątpliwości, co do jego charakteru. Projekt porozumienia o konieczności zwrotu nakładów przez pozwaną ad. 1 był też przedmiotem dyskusji podczas (...) Nadzwyczajnej Sesji Rady Gminy R. z dnia 17 maja 2017 r. Niezaprzeczalnie pozwana ad. 2 zawierała Umowę dzierżawy wyłącznie z założeniem całkowitego finansowania inwestycji przez pozwaną ad. 1 w odroczonym terminie. W tym miejscu należy także wskazać, że istnieje na podstawie art. 694 w zw. z art. 676 k.c. możliwość rozliczenia nakładów poczynionych przez dzierżawcę, jednakże może to nastąpić dopiero po zakończeniu tego stosunku prawnego. Ponadto wymaga wskazania, że istotą projektu porozumienia do zawartej umowy było już rozliczenie się za dokonaną inwestycję w trakcie trwania umowy „dzierżawy" tak, aby po jej zakończeniu strony nie miały względem siebie żadnych roszczeń majątkowych.

Konsekwencją powyższego jest również fakt, że sposób udzielenia zamówienia na roboty budowlane, który ma miejsce w niniejszym stanie faktycznym i prawnym sprawy prowadzi do obejścia przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych. W szczególności art. 3 ust. 1 pkt 1 i art. 7 ust. 3.

Zgodnie z art. 3 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP Gmina R. jako jednostka sektora finansów publicznych, będąca jednostką samorządu terytorialnego zobowiązana jest od stosowania przepisów ustawy prawo zamówień publicznych, oczywiście z pewnymi wyjątkami, które jednakże, co wymaga podkreślenia, w niniejszym stanie faktycznym i prawnym nie zachodzą.

Z treści art. 146 ust. 1 pkt 2 ustawy PZP jednoznacznie wynika, że umowa podlega unieważnieniu, jeżeli zamawiający nie zamieścił ogłoszenia o zamówieniu w Biuletynie Zamówień Publicznych albo nie przekazał ogłoszenia o zamówieniu Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej. Sankcja możliwości unieważnienia zawartej pomiędzy stronami umowy ma na celu odzwierciedlenie zasady konkurencyjności w toczących się postępowaniach o udzielenie zamówienia oraz zapewnić racjonalne i gospodarne wydawanie środków publicznych na realizację poszczególnych przedsięwzięć. Brak możliwości unieważnienia takich umów w trybie przepisów ustawy PZP mógłby prowadzić do łamania przez zamawiających przepisów ustawy PZP, w związku z tym, że za brak spełnienia ww. obowiązku zamawiający nie ponosiliby żadnych konsekwencji mogąc dowolnie wybierać wykonawców mających zrealizować dane zamówienie.

Powyższe więc powoduje, że w przedstawionym stanie faktycznym doszło do naruszenia przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zawarcie umowy o roboty budowlane bez przeprowadzenia wymaganego postępowania o udzielenie zamówienia. Stąd też wymaga jednoznacznego i bezpośredniego stwierdzenia, że pozwana ad. 1 uznaje wywody poczynione przez Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych w pozwie za słuszne i prawidłowe, co bez wątpienia uzasadnia wystąpienie przez niego z pozwem o unieważnienie umowy.

Co więcej, jak prawidłowo zakwalifikował to powód, zawarcie umowy o takiej treści stanowiło próbę obejścia postanowień Uchwały nr (...) Rady Gminy R. z dnia 31 maja 2016 r. w sprawie programu postępowania naprawczego Gminy R., zgodnie z którym w latach 2016 - 2022 Gmina zobowiązała się do nieprowadzenia kompleksowych inwestycji. Znamienne przy ocenie tej kwestii jest także, że zgodnie z wypracowywanym 1 porozumieniem „nakłady” miały być zwracane w 5 ratach od 2023 r„ tj. już V rok po zakończeniu obowiązywania programu naprawczego Gminy R., co ewidentnie prowadzi do uznania, że pod tą umową kryło się zrealizowanie inwestycji obejmującej zaprojektowanie i przeprowadzenie robót budowlanych z pominięciem stosowania przepisów ustawy prawo zamówień ł publicznych i programu naprawczego. Umowa zmierzała również do obejścia przepisów ustawy o finansach publicznych, mianowicie art. 240 a ust. 5.

Ponadto w ust. 7 art. 240a ww. ustawy przewidziano, że program postępowania naprawczego może zawierać inne ograniczenia niż określone w ust. 5 i 6. Wedle zaś programu postępowania naprawczego przyjętego Uchwałą nr (...) Rady Gminy R. z dnia 31 maja 2016 r. w sprawie programu postępowania naprawczego Gminy R. w latach 2016 - 2022 Gmina nie może prowadzić kompleksowych inwestycji.

Pozwana - (...) Spółka z o.o. w P. (pozwana ad. 2) wniosła o oddalenie powództwa. W uzasadnieniu stanowiska podnosi, że zaprzecza wszystkim wyraźnie nie przyznanym twierdzeniom powoda i kwestionuje wszystkie jego żądania. Ponadto przyznaje, że dnia 26 maja 2017 roku Gmina R. zawarła ze spółką (...) sp. z o.o. umowę dzierżawy nieruchomości położonej w P., gmina R., przy ul. (...) w trybie bezprzetargowym na podstawie podjętej jednomyślnie Uchwały Rady Gminy R. Numer (...) z dnia 17 maja 2017 r.

Podkreśla jednak, że kwestionuje, jakoby umowa dzierżawy zawarta dnia 26 maja 2017 roku była w istocie umową o zamówienie publiczne na wykonanie robót budowlanych w rozumieniu art. 2 pkt 13 ustawy, polegających na zaprojektowaniu i wybudowaniu ogólnodostępnego publicznego placu w miejscowości P., muszli koncertowej ze sceną i zapleczem, pawilonów handlowych, pawilonu zaplecza higieniczno-sanitarnego (WC) oraz obiektu kultury i zaplecza - (...). Podkreślenia wymaga, że umowa o roboty budowlane ze swej istoty zakłada, iż jej wykonawca zobowiązuje się do wykonania określonego w umowie obiektu oraz do jego wydania zamawiającemu. Jej cel sprowadza się więc do wykonania swoistego dzieła. Po jego wykonaniu, wykonawca nie ingeruje w to, co dalej będzie działo się ze zrealizowaną inwestycją. W przypadku analizowanej umowy dzierżawy z dnia 26 maja 2017 roku ten warunek nie został spełniony. Na uwagę Sądu zasługuje bowiem fakt, że budowa zaplanowanych w umowie obiektów miała zakończyć się do dnia 31 grudnia 2021 roku. Od 2022 roku do 2035 roku dzierżawca uprawniony jest do korzystania i pobierania pożytków z przedmiotu dzierżawy oraz z poczynionych na przedmiot dzierżawy nakładów, podnoszących znacznie jego wartość i atrakcyjność w opinii publicznej. O istotności powyższej okoliczności świadczy wypowiedź pełnomocnika uprawnionej - A. S. na (...)Nadzwyczajnej Sesji Rady Gminy w R. z 17 maja 2017 roku. Podczas przedmiotowej sesji, A. S. wskazał, iż umowa dzierżawy powinna być zawarta na 18 lat, gdyż zawarcie jej jedynie na 15 lat może spowodować, że projekt nie zbilansuje się finansowo. Powyższe w sposób jednoznaczny świadczy o tym, że uprawnioną nie interesował wyłącznie fakt realizacji inwestycji, ale również możliwość korzystania z nieruchomości po zakończeniu robót budowlanych.

Strony nigdy nie umawiały się na jakiekolwiek wynagrodzenie za wykonana przez dzierżawce inwestycję. W szczególności wskazać należy, że nie sposób traktować jako wynagrodzenia rozliczenia nakładów poniesionych na realizację inwestycji na dzierżawionej nieruchomości, stosownie do art. 694 w zw. z art. 676 k.c. Zgodnie z umową dzierżawy, budowa zaplanowanych w umowie obiektów miała zakończyć się do dnia 31 grudnia 2021 roku. Strony nie wprowadziły do umowy żadnych postanowień dotyczących rozliczeń wynikających z realizacji obiektów na dzierżawionej nieruchomości - w szczególności nie wprowadziły żadnych postanowień o wynagrodzeniu. Wobec powyższego, Mocodawczyni moja mogłaby liczyć na rozliczenia poniesionych nakładów, stosownie do powołanych powyżej przepisów, dopiero po zakończeniu dzierżawy, czyli w 2035 roku. Powyższe nie spełnia zatem kryteriów umowy o roboty budowlane, skoro pozwana ad. 2 otrzymałaby zwrot nakładów dopiero po 14 latach od realizacji inwestycji, a nie wynagrodzenie bezpośrednio po jej wykonaniu.

Podkreślenia wymaga również fakt, że nawet jeśli strony negocjowały kwestię zawarcia porozumienia o zwrocie nakładów na dzierżawioną nieruchomość, to jednak ostatecznie nie doszło do jego zawarcia. Gdyby bowiem pozwanej ad. 2 zależało wyłączenie na realizacji inwestycji, to bez wątpienia nie dopuściłaby do zawarcia umowy dzierżawy bez postanowień dotyczących wynagrodzenia. Tymczasem pozwana ad. 2 zawarła z pozwaną ad. 1 wyłącznie umowę dzierżawy, bez porozumienia dotyczącego rozliczenia nakładów na nieruchomość.

Odnosząc się do twierdzeń strony powodowej o autonomiczności pojęcia robót budowlanych na gruncie prawa zamówień publicznych wskazać należy, że istotnie, zgodnie z art, 2 pkt 8 pzp przez roboty budowlane należy rozumieć wykonanie albo zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 2c pzp lub obiektu budowlanego, a także realizację obiektu budowlanego, za pomocą dowolnych środków, zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego. Podkreślić jednak należy, na co zwróciła również uwagę strona powodowa, że zgodnie z wykładnią dokonaną przez Europejski Trybunał Sprawiedliwości w wyroku z dnia 18 stycznia 2007 roku {sprawa C-220/05), „w celu ustalenia, że dochodzi do udzielenia zamówienia na roboty budowalne w rozumieniu art 1 lit a dyrektywy 93/37/WE, wystarczające jest wykazanie, iż rezultat wykonywanych robót budowalnych ma pełnić funkcję gospodarczą lub techniczną, zamierzenie budowalne będzie realizowane zgodnie z wymogami zamawiającego, a zawierane porozumienie (umowę) będzie cechować pisemność i odpłatność". Powyższe oznacza, iż również na gruncie wykładni dokonanej przez Europejski Trybunał Sprawiedliwości istotna dla zakwalifikowania danej umowy, jako umowy o roboty budowlane w rozumieniu prawa zamówień publicznych jest jej odpłatność. Tymczasem strony umowy dzierżawy nigdy nie umawiały się na jakiekolwiek wynagrodzenie za wykonaną przez pozwaną ad. 2 inwestycję.

Stanowisko doktryny i orzecznictwa w sposób jednoznaczny potwierdza, że rozumienie pojęcia „roboty budowlane" na gruncie prawa zamówień publicznych nie pozostaje w sprzeczności z rozumieniem tego pojęcia na gruncie kodeksu cywilnego. W szczególności wskazać należy, że określenie robót budowlanych w prawie zamówień publicznych obejmuje więcej stanów faktycznych i związanych z tym konsekwencji prawnych niż art. 647 k.c. Powyższe prowadzi do wniosku, że zarówno na gruncie kodeksu cywilnego, jak i prawa zamówień publicznych, cechy immanentnie związane z pojęciem robót publicznych pozostają niezmienne. Skoro elementem przedmiotowo istotnym umowy o roboty budowlane na kodeksu cywilnego jest wynagrodzenie, to jest to również element przedmiotowo istotny takiej umowy w rozumieniu przepisów ustawy o zamówieniach publicznych. Wobec powyższego, umowa dzierżawy z dnia 26 maja 2017 roku nie spełnia wymagań do zakwalifikowania jej jako umowy o roboty budowlane, wbrew twierdzeniom strony powodowej.

Nie sposób zgodzić się z twierdzeniami strony powodowej, iż w umowie z dnia 26 maja 2017 roku głównym zobowiązaniem jest zrealizowanie przez spółkę inwestycji polegającej na stworzeniu publicznie dostępnego placu, w ramach której uprawniona zobowiązała się do zaprojektowania i wykonania obiektów wymienionych w umowie. Wręcz przeciwnie, to stosunek dzierżawy jest stosunkiem j dominującym, o czym świadczy okres, na który umowa została zawarta, tj. 18 lat od dnia podpisania umowy dzierżawy. Powyższe oznacza, że umowa ulegnie rozwiązaniu w 2035 roku. Dla porównania, wszelkie prace obejmujące sporządzenie projektu budowlanego oraz wykonanie określonych czynności budowlanych mają zostać zakończone do dnia 31 grudnia 2021 roku (§ 2 ust. 2 lit. c umowy). To oznacza, że dzierżawca będzie korzystał z przedmiotu dzierżawy oraz pobierał z niego pożytki przez okres 13 lat. Zdaniem pozwanej ad. 2, realizacja inwestycji określonej w umowie ma charakter poboczny i służy wyłącznie realizacji stosunku zobowiązaniowego dzierżawy - tylko taka interpretacja umowy odpowiada intencji i woli stron. Nie sposób nie zauważyć, iż wysokość uzyskiwanych w przyszłości przez dzierżawcę pożytków uzależniona jest od stanu nieruchomości oraz jej atrakcyjności. Bez planowanych przez dzierżawcę nakładów, nieruchomość nie będzie przynosiła takich zysków, jakie strony zakładały.

Pozwana ad. 1 kategorycznie sprzeciwia się stwierdzeniu przez powódkę, że okoliczności towarzyszące zawarciu umowy świadczą dobitnie o tym, że intencją stron nie było zawarcie umowy dzierżawy w rozumieniu art. 693 § 1 k.c. lecz - pod pozorem zawarcia takiej umowy - udzielenie zamówienia na zaprojektowanie i wykonanie obiektu budowlanego przez osobę trzecia, zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego (pozwanego ad. 1), gdzie wykonawca (pozwany ad. 2) zobowiązuje się do wykonania - za wynagrodzeniem - gotowego obiektu budowlanego. Co więcej, pozwana ad. 2 nie zgadza się ze stwierdzeniem, że realizacja inwestycji pociągałaby za sobą daleko idące zmiany dzierżawionej nieruchomości, znacznie wykraczającej poza pojęcie: „ulepszeń przedmiotu dzierżawy", zgodnie z art. 694 w zw. z art. 676 k.c. Pozwana powołuje się na stanowisko doktryny i judykatury.

Pozwana ad. 2 zleciła opracowanie atrakcyjnej koncepcji zagospodarowania (...). Nadto, uzyskała projekt budowlany oraz prawomocne pozwolenie na budowę. Mocodawczyni moja podjęła również starania w celu pozyskania dofinansowania na realizację innowacyjnej atrakcji turystycznej (...) ze środków Unii Europejskiej. Stosownie do postanowień umowy dzierżawy z dnia 26 maja 2017 roku złożyła również oświadczenie o poddaniu się egzekucji w trybie art. 777 § 1 pkt 4 i 5 k.p.c. w zakresie obowiązku wydania przedmiotu dzierżawy oraz zapłaty Gminie R. należności wynikających z umowy dzierżawy, do kwoty najwyższej 200.000 zł, na którą składają się: czynsze dzierżawy, kary umowne, odsetki i koszty dochodzenia roszczeń.

Ponadto, w toku realizacji zawartej umowy, pismem z dnia 4 października 2017 roku pozwana ad. 2 zwróciła się do pozwanej ad. 1 o sporządzenie stosownej inwentaryzacji na działce nr (...) i przekazanie jej architektom pracującym nad sporządzeniem projektu koncepcyjnego. Wykonując postanowienia umowy dzierżawy z dnia 26 maja 2017 roku Gmina R. dokonała takiej inwentaryzacji zieleni i przekazała ją Spółce. Co więcej, pismem z dnia 17 października 2017 roku Mocodawczyni moja skierowała do Gminy R. prośbę o podjęcie niezwłocznych działań zmierzających do wykreślenia hipoteki ujawnionej na przedmiocie dzierżawy. W odpowiedzi na powyższe pismo, Gmina R. dnia 27 października 2017 roku poinformowała, iż podejmie działania zmierzające do wykreślenia hipoteki zapewniając, że wyrażony przez moją Mandantkę niepokój dotyczący inwestycji jest nieuzasadniony. Z kolei pismem z dnia 1 lutego 2018 r. Gmina R. zrzekła się prawa do wniesienia odwołania od decyzji o pozwoleniu na budowę w trybie art. 127a § 1 k.p.a.

Wskazane powyżej okoliczności jednoznacznie świadczą o tym, że obie strony umowy dzierżawy z dnia 26 maja 2017 roku przystąpiły do jej wykonywania. Przez pierwszych 9 miesięcy od zawarcia umowy - w tym już w okresie po zawieszeniu p. R. S. (1) w pełnieniu funkcji Wójta - Gmina R. współpracowała ze spółką (...) sp. z o.o. w wykonaniu umowy i nie zgłaszała żadnych wątpliwości co do jej legalności. W szczególności, gdyby rzeczywiście takie przesłanki istniały, Gmina R. nie powinna na swój koszt wykonywać inwentaryzacji, jak również nie powinna zrzekać się prawa do wniesienia odwołania od decyzji o pozwoleniu na budowę w trybie art. 127a § 1 k.p.a. Wręcz przeciwnie, w przypadku kwestionowania ważności przedmiotowej umowy dzierżawy, Gmina R. powinna złożyć odwołanie od decyzji o pozwoleniu na budowę, podważając prawo Spółki do dysponowania gruntem na cele budowlane. Jak wiadomo, Gmina nie tylko nie złożyła odwołania, lecz wręcz zrzekła się takiego prawa, aby przyspieszyć prawomocność decyzji o pozwoleniu na budowę.

Powód w piśmie z 25 lutego 2019 r. podtrzymał dotychczasowe stanowisko. Powód podnosi, że zarówno literalna treść poszczególnych postanowień Umowy, jak i całokształt kontekstu sytuacyjnego towarzyszącego jej zawarciu wskazuje na to, iż rzeczywistym celem Umowy nie była dzierżawa wspomnianej nieruchomości, lecz udzielenie przez Pozwanego nr 1 zamówienia publicznego na zaprojektowanie i wykonanie określonych w niej robót budowlanych, siłami osób trzecich, wbrew ograniczeniom wynikającym z uchwały nr (...) Rady Gminy R. z dnia 31 maja 2016 r. w sprawie programu postępowania naprawczego Gminy R. na lata 2016-2022 oraz wbrew obowiązkowi stosowania przy udzielaniu takiego zamówienia przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (w brzmieniu obowiązującym w dacie zawarcia Umowy - Dz. U. z 2015 r., poz. 2164, ze zm.), zwanej dalej „ustawą". Zawierając Umowę, nazwaną „umową dzierżawy", a będącą w rzeczywistości umową o zamówienie publiczne na roboty budowlane, Pozwany nr 1 dążył do ominięcia opisanych ograniczeń i realizacji inwestycji, pomimo zakazu wynikającego wprost z obowiązującego programu postępowania naprawczego Gminy.

Pozwany nr 2 podniósł, że „umowa o roboty budowlane ze swej istoty zakłada, iż jej wykonawca zobowiązuje się do wykonania określonego w umowie obiektu oraz do jego wydania zamawiającemu". W sprawie niniejszej Pozwany nr 2 zobowiązał się właśnie do zaprojektowania, wykonania oraz do wydania - w roku 2035 - Pozwanemu nr 1 inwestycji budowlanej opisanej w § 2 ust. 2 Umowy. Realizacja tak opisanej inwestycji budowlanej, o zakresie znacznie wykraczającym poza kodeksowe pojęcie „ulepszenia" przedmiotu dzierżawy, była przedmiotem negocjacji między pozwanymi na długo przed zawarciem Umowy, których wynik znalazł odzwierciedlenie w odpowiednich postanowieniach Umowy. W takiej sytuacji bez wątpienia Umowa stanowiła nie umowę dzierżawy, lecz umowę o roboty budowlane, nazwaną tylko „umową dzierżawy" dla ukrycia rzeczywistych zamiarów stron, co z kolei miało na celu ominięcie ograniczeń nałożonych na pozwanego nr 1, wynikających z przywołanej wyżej uchwały nr (...) Rady Gminy R. z dnia 31 maja 2016 r. oraz przepisów ustaw: Prawo zamówień publicznych oraz ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2017 r., poz. 2077, ze zm.), a zwłaszcza art. 44 ust. 4 nakładaącego na jednostki sektora finansów publicznych, do których zaliczają się m.in. jednostki samorządu terytorialnego, obowiązek zawierania umów, których przedmiotem są usługi, dostawy lub roboty budowlane, na zasadach określonych w przepisach o zamówieniach publicznych.

Wynagrodzenie dla Pozwanego nr 2 za wykonanie przewidzianych Umową robót budowlanych było przedmiotem negocjacji jeszcze przed zawarciem Umowy. Ich wynik znalazł odzwierciedlenie w porozumieniu, do podpisania którego co prawda nie doszło „w ostatniej chwili", ale którego treść potwierdza rzeczywiste intencje Pozwanych, którymi ci kierowali się przy zawieraniu Umowy.

Wynagrodzenie to, w myśl wynegocjowanego porozumienia, miało być wypłacane w ratach rocznych, w wysokości 1/5 wartości poniesionych przez Pozwanego nr 2 nakładów rocznie, najpóźniej do końca każdego pierwszego kwartału roku kalendarzowego, nie wcześniej jednak niż począwszy od 2023 r.

Nie podpisanie wynegocjowanego porozumienia nie powodowałoby, że Pozwany nr 2 nie otrzymałby wynagrodzenia za wykonane roboty budowlane - do zapłaty tego wynagrodzenia doszłoby najpóźniej na zasadach przewidzianych w art. 694 w zw. z art. 676 k.c., tj. za zapłatą sumy odpowiadającej wartości zrealizowanej w wyniku wykonania Umowy zabudowy w chwili zwrotu nieruchomości objętej tą Umową Pozwanemu nr 1. Do tego czasu Pozwany nr 2 uprawniony byłby do pobierania pożytków ze zrealizowanej w wyniku wykonania Umowy zabudowy, co stanowiłoby przynajmniej częściową rekompensatę za opóźnienie wypłaty wynagrodzenia oraz za ewentualny spadek wartości zrealizowanych obiektów w okresie między zakończeniem budowy a przekazaniem ich Pozwanemu nr 1 po wygaśnięciu umowy. Nie bez znaczenia pozostaje nadto fakt zwolnienia Pozwanego nr 2 na czas obowiązywania Umowy z podatku za nieruchomość objętą Umową; zwolnienie takie również można uznać za element wynagrodzenia należnego temu Pozwanemu za wykonane przezeń prace budowlane.

Realizacja przewidzianej Umową inwestycji budowlanej, w ramach której miałoby powstać kilka zupełnie nowych obiektów budowlanych (przestrzeń atrakcji turystycznych, określona jako „(...)", muszla koncertowa ze sceną i zapleczem, pawilony handlowe, pawilon zaplecza higieniczno-sanitarnego oraz (...) wraz z zapleczem), wykonanie której spowodowałoby diametralną zmianę charakteru i sposobu wykorzystania „wydzierżawionej" nieruchomości, z całą pewnością nie może zostać uznana za tak zdefiniowane „ulepszenie" przedmiotu dzierżawy.

Oznacza to, że Umowa nie stanowi umowy dzierżawy nieruchomości, lecz umowę na roboty budowlane, na podstawie której Pozwany nr 1 (zamawiający) zlecał Pozwanemu nr 2 (wykonawca) wykonanie określonych nią robót budowlanych, które Pozwany nr 2 zobowiązywał się wykonać w zakreślonym Umową terminie, a po wygaśnięciu Umowy - przekazać Pozwanemu nr 1 grunt wraz ze zrealizowaną na nim zabudową, w zamian za wynagrodzenie równe wartości zabudowy w chwili zwrotu.

O tym, że przedmiotem Umowy była nie dzierżawa nieruchomości, lecz wykonanie na jej terenie opisanej w Umowie inwestycji budowlanej, świadczy również treść złożonych przy Odpowiedzi z dnia 14 grudnia 2018 r. kopii dokumentów, a mianowicie:

-

dwóch pierwszych stron dokumentu zatytułowanego „Projekt zagospodarowania terenu wraz z projektem budowlanym", z którego wynika, że projekt ten został sporządzony w ramach tematu ..Stworzenie innowacyjnej atrakcji turystycznej (...) w oparciu o endogeniczny potencjał regionu",

-

protokołu przekazania „opracowania dokumentacji projektu koncepcyjnego dla inwestycji (...) przy ul, (...), P.", z którego wynika, że zamiarem Pozwanych nie było wykonywanie umowy dzierżawy, lecz realizacja rzeczonej inwestycji w oparciu o opracowany projekt koncepcyjny,

-

protokołu przekazania „kompletnego projektu budowlanego dotyczącego realizacji inwestycji na nieruchomości Klienta" z dnia 31 stycznia 2018 r., z którego wynika, że zamiarem Pozwanych nie było wykonywanie umowy dzierżawy, lecz realizacja rzeczonej inwestycji w oparciu o opracowany w tym celu projekt budowlany,

-

wniosku o przyznanie pomocy - dofinansowania „na realizację projektu: „Stworzenie innowacyjnej atrakcji turystycznej (...) w oparciu o endogeniczny potencjał regionu", z którego wynika, że zamiarem Pozwanych nie było wykonywanie umowy dzierżawy, lecz realizacja rzeczonej inwestycji przy udziale środków Unii Europejskiej,

-

pisma Pozwanego nr 2 z dnia 2 lutego 2018 r., w którym stwierdzono m.in., iż „papugarnia bez wątpienia stanowi atrakcję turystyczną P., a jej funkcjonowanie przez jeszcze jeden sezon nie tylko nie stoi na przeszkodzie, a wręcz sprzyja realizacji planów inwestycyjnych Bursztynowego Placu", z którego wynika, że Pozwany nr 2 realizuje inwestycję budowlaną, zaplanowaną i objętą Umową,

-

pisma Pozwanego nr 2 z dnia 17 października 2017 r., w którym stwierdzono m.in., że „obciążenie hipoteczne nieruchomości stanowi istotną przeszkodę do realizacji projektu (...) w oparciu o ewentualne dofinansowanie ze środków Unii Europejskiej”.

Sąd ustalił następujący stan faktyczny:

W dniu 31 maja 2016 r. Rada Gminy R. podjęła uchwałę nr (...) w sprawie programu postępowania naprawczego Gminy R.. Program został uchwalony na lata 2016-2022 i przewidywał m.in. całkowitą rezygnację z inwestycji.

Bezsporne, a nadto:

-

Uchwała Rada Gminy R. nr (...) k. 67-68

-

załącznik do ww. uchwały – Opinia RIO: k. 244-245

-

załącznik do ww. uchwały – Program postępowania naprawczego: k. 246-282

W dniu 16 maja 2017 r. w Urzędzie Gminy R. odbyło się spotkanie w którym uczestniczyło 13 osób, w szczególności wójt Gminy R. S. (1), A. S. i zaproszeni radni Rady Gminy R.. Tematem spotkania było oddanie w dzierżawę działki nr (...)położonej w P. przy ul. (...), o powierzchni 12.057 m ( 2). W tracie spotkania A. S., pełnomocnik pozwanej (...) sp. z o.o. przedstawił koncepcję zagospodarowania placu z budową (...) wraz z wizualizacją.

Informacja o planowanym spotkaniu nie została przekazana wszystkim radnym. Przed spotkaniem nie było informacji ani zaproszeń pisemnych, tylko telefoniczne. Większość zaproszonych radnych o projekcie po raz pierwszy dowiedziała się dopiero na tym spotkaniu, była to dla nich zaskakująca propozycja.

Bezsporne, a nadto:

-

notatka ze spotkania: k. 32-40

-

zeznania M. R.: k. 287

-

zeznania K. C.: k. 288

-

zeznanie M. M.: k. 289

-

zeznanie B. K.: k. 293

-

zeznania Z. R.: k. 296

-

zeznania M. S.: k. 298

-

zeznania B. S. k. 301

-

zeznania B. W. k. 503

-

zeznania P. Ż.: k. 305

-

zeznania A. S.: k. 211

-

zeznania R. S. (1): k. 216

W dniu 17 maja 2017 r. o godz. 15:42 rozpoczęła się (...) Nadzwyczajna sesja Rady Gminy R.. W obradach uczestniczyli: Przewodnicząca Rady Gminy M. S., Wiceprzewodniczący Rady Gminy P. Ż., radni: B. W., R. M., M. R., R. G., B. K., B. S., M. M., K. C. i Z. R., Wójt Gminy R. S. (1), sekretarz Gminy W. B., Kierownik Referatu Nieruchomości i Infrastruktury E. K., pracownik Ł. T. oraz pełnomocnik spółki (...) A. S..

Początkowo porządek obrad nie przewidywał podjęcia jakiejkolwiek uchwały dotyczącej wydzierżawienia działki przy ul. (...). Sesja nie została zwołana w tym celu. Wprowadzenie dodatkowego punktu 5 poświęconego bezprzetargowego wydzierżenia tej działki zaproponował Wójt Gminy – R. S. (1). Za wprowdzeniem tego punktu zagłosowali wszyscy obecni radni. W trakcie sesji odbyła się dyskusja na projektem uchwały zezwalającej na wydzierżawienie działki. Wypowiedzi osób uczestniczących w dyskusji, w szczególności Wójta Gminy R. S. (1) i A. S. wskazują, że celem uchwały miało być umożliwienie realizacji inwestycji, wbrew postanowieniom uchwały z 31 maja 2016 r. dot. programu naprawczego.

Około godz. 17.10 Rada Gminy R. podjęła uchwałę o wyrażeniu zgody na bezprzetargowe zawarcie umowy dzierżawy działki nr (...) na okres 18 lat. Za uchwałą głosowało 9 radnych.

Projekt uchwały nie został poddany pracom w komisjach działających w Radzie Gminy, która zajmują się analizą takich projektów.

Bezsporne, a nadto:

-

Uchwała Rady Gminy R. z 17 maja 2017 r.: k. 90

-

Stenogram z nagrania: k. 41-57

-

zeznania M. R.: k. 287

-

zeznania K. C.: k. 288

-

zeznanie M. M.: k. 289

-

zeznanie R. M.: k. 291

-

zeznanie B. K.: k. 293

-

zeznania Z. R.: k. 296

-

zeznania M. S.: k. 298

-

zeznania B. S. k. 301

-

zeznania B. W. k. 503

-

zeznania P. Ż.: k. 305

-

zeznania A. S.: k. 211

-

zeznania R. S. (1): k. 216

W dniu 18 maja 2017 r. do Urzędu Gminy R. wpłynęło pismo Spółki (...) z prośbą o informację, czy planowana inwestycja wymaga uzyskania decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach realizacji przedsięwzięcia.

Dowód:

-

Pismo z 15 maja 2017 r.: k. 29

W dniu 25 maja 2017 r. Gmina R. reprezentowana przez wójta R. S. (1) zawarła z (...) Spółką z o.o. w P. reprezentowaną przez A. S. umowę w formie aktu notarialnego zatytułowaną „Umowa dzierżawy”. Na podstawie tej umowy Gmina przekazała Spółce bezprzetargowo zgodnie z uchwałą Rady Gminy z 17 maja 2017 r. nieruchomość położoną w P. przy ul. (...), działkę nr (...), o powierzchni 12.057 m ( 2) zabudowaną budynkiem drewnianym o powierzchni 62 m ( 2). Przedmiot dzierżawy miał zostać wykorzystany w celu realizacji inwestycji zmierzającej do stworzenia unikatowej atrakcji turystycznej osadzonej w przestrzeni publicznej.

Umowa została zawarta na okres 18 lat. Spółka zobowiązała się w szczególności do pozyskania projektu zagospodarowania działki, w tym projektu budowlanego w którym zostaną ujęte elementy objęte miejscowym planem zagospodarowania przestrzennego, tj: „(...)” (przestrzeń atrakcji turystycznych), muszla koncertowa ze sceną i zapleczem, pawilony, pawilon zaplecza higieniczno-sanitarnego (WC), obiekt kultury i zaplecze – (...).

Spółka zobowiązała się zakończyć budowę do 31 grudnia 2021 r. w rozumieniu przepisów ustawy z 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane.

Gmina przekazała nieruchomość Spółce do używania i pobierania pożytków poczynając od dnia przekazania tj. od 10 stycznia 2018 r.

Spółka zobowiązała się do przedstawienia projektu inwestycji przed złozeniam wniosku o pozwolenie na budowę.

Gmina R. zobowiązała się ponosić koszty związane z bieżącym utrzymaniem placu w części ogólnodostępnej (w tym muszli koncertowej), utrzymania czystości, usuwania odpadów, usuwania śniegu, lodu itp., koszty oświetlenia placu. Ponadto Gmina zobowiązała się ponosić ciężary o charakterze publicznoprawnym, w szczególności podatek od nieruchomości, opłaty za inwentaryzację i ewentualną wycinkę drzew i krzewów.

Gmina zobowiązała się wyrazić zgodę na ustanowienie na nieruchomości hipoteki umownej w celu zabezpieczenia zobowiązań finansowych związanych z realizacją inwestycji. o ile takie zabezpieczenie będzie konieczne do realizacji projektu finansowanego ze środków publicznych.

Wysokość czynszu dzierżawnego strony ustaliły na 6 groszy za m 2 miesięcznie netto.

Strony zastrzegły na rzecz Spółki umowne prawo pierwokupu do dnia 26 maja 2045

Bezsporne, a nadto:

-

Akt notarialny z 26 maja 2017 r. k. 21-28

Równolegle z powyższą umową była negocjowana umowa zatytułowana „Porozumienie” dotycząca pokrycia przez Gminę R. kosztów inwestycji. Obie umowy miał zostać podpisane tego samego dnia.

Projekt Porozumienia wypracowany przez Wójta - R. S. (1), skarbnika - I. B., kierownika referatu nieruchomości i inwestycji - E. K. i pełnomocnika spółki (...) - A. S. przewidywał, że Gmina zwróci Spółce (...) całość udokumentowanych nakładów koniecznych lub prowadzących do ulepszenia przedmiotu dzierżawny, wynikających z faktur VAT lub innych dokumentów, zwaloryzowanych o wskaźnik wzrostu cen towarów i usług konsumpcyjnych. Porozumienie przewidywało zwrot wartości nakładów do wysokości 8,5 mln złotych.

Strony zobowiązały się, że w przypadku braku finansowania ze środków Unii Europejskiej podejmą w dobrej wierze negocjacje w celu zmiany Porozumienia w zakresie wysokości zwrotu nakładów i określenia zakresu prac inwestycyjnych.

Gmina R. zobowiązała się w terminie do 31 sierpnia 2017 r. dostarczyć wypis aktu notarialnego obejmujący oświadczenie o poddaniu się egzekucji w trybie art. 777 § 1 pkt 5 kodeksu postępowania cywilnego co do obowiązku zapłaty Spółce należności wynikających z Porozumienie do kwoty 10.500.000,00 zł.

Strony planowały podpisanie Porozumienia razem z umową dzierżawy, ale do podpisania nie doszło w ostatniej chwili na skutek sprzeciw Ministerstwa Finansów i Regionalnej Izby Obrachunkowej.

Pełnomocnik spółki - A. S. traktował niepodpisanie tego Porozumienia, jako „wypadek przy pracy”, który szybko uda się naprawić.

Dowód:

-

Projekt Porozumienia wraz z notatką odręczną E. K.: k. 236-239

-

zeznania świadka E. K.: tr. k. 382v-389

-

e-mail A. S. do E. K. z 30 maja 2017 r.: k. 63

-

zeznanie I. S.: k. 284

-

zeznania A. S.: k. 211

-

zeznania R. S. (1): k. 216

W dniu 4 października 2017 r. A. S. (pełnomocnik spółki (...)) poinformował Gminę R. o przystąpieniu do opracowania dokumentacji potrzebnej do uzyskania pozwolenia na budowę dla inwestycji Bursztynowego Placu w P..

W listopadzie 2017 r. został sporządzony projekt koncepcyjny pod nazwą Projekt zagospodarowania terenu wraz z projektem budowlanym, który został przekazany inwestorowi – spółce (...) 6 grudnia 2017 r. W dniu 31 stycznia 2018 r. spółka (...) przekazała spółce (...) kompletny projekt budowlany.

W dniu 25 stycznia 2018 r. Starostwo Powiatowe w G. wydało decyzję zatwierdzającą projekt budowlany i udzielającą pozwolenia na budowę obejmującą m.in. muszlę koncertową z zapleczem, przebudowę i rozbudowę istniejącego budynku na (...), cztery pawilony handlowe, miejsca postojowe, instalacje sanitarne i elektryczne. Wójt Gminy R. złożył 1 lutego 2018 r. oświadczenie o zrzeczeniu się prawa do wniesienia odwołania od ww. decyzji.

Dowód:

-

pismo z 4 października 2017 r.: k. 145

-

Projekt zagospodarowania terenu: k. 127, 129

-

Protokół z 31 stycznia 2018 r.: k. 131

-

Decyzja z 25 stycznia 2018 r.: k. 150

-

oświadczenie z 1 lutego 2018 r.: k. 154

Sąd zważył, co następuje:

Roszczenie powoda - Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych oparte na art. 146 ust. 6 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U.2018.1986 t.j.) o unieważnienie umowy dzierżawy nieruchomości z 26 maja 2017 r. okazało się zasadne.

W rozpoznawanej sprawie jest bezsporne, że pozwani Gmina R. oraz (...) sp. z o.o. w P. zawarli 26 maja 2017 r. umowę dotycząca działki położonej w P. przy ul. (...), zatytułowaną Umowa dzierżawy bez zachowania trybu przewidzianego w Prawie zamówień publicznych. Istota sporu sprowadza się od udzielenia odpowiedzi na pytanie, czy do zawarcia umowy doszło z naruszeniem przepisów powyższej ustawy, które mogło mieć wpływ na wynik postępowania, w rozumieniu art. 146 ust. 4 pzp.

Sąd ma na uwadze, że stosownie do art. 44 ust. 4 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz.U.2019.869 t.j.), jednostki sektora finansów publicznych zawierają umowy, których przedmiotem są usługi, dostawy lub roboty budowlane, na zasadach określonych w przepisach o zamówieniach publicznych, o ile odrębne przepisy nie stanowią inaczej. Powyższy przepis, w związku z art. 9 ust. 2 powyższej ustawy, nakłada na pozwaną Gminę R., obowiązek stosowania przepisów o zamówieniach publicznych, stosownie do których zamówienia publicznego udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami tej ustawy (art. 7 ust. 3 pzp), a przez zamówienie publiczne należy rozumieć umowy odpłatne zawierane między zamawiającym a wykonawcą, których przedmiotem są usługi, dostawy lub roboty budowlane (art. 2 ust. 13 pzp). Umowa z 26 maja 2017 r. niewątpliwie należy do umów, która zgodnie z powyższymi przepisami powinna zostać zawarta w trybie przewidzianym przez Prawo zamówień publicznych, co bezspornie nie miało miejsca.

Pozwana Spółka kwestionuje, że powyższa umowa należała do umów przewidzianych w art. 2 ust. 13 p.z.p. (k. 117). Należy podkreślić, że ocena charakteru umowy nie zależy od jej nazwy, ale od rzeczywistej treści oraz celu i zgodnego zamiaru stron (art. 65 § 2 k.c.). W ramach stosunków zobowiązaniowych obowiązuje zasada swobody umów i dlatego strony, odczuwając potrzebę tworzenia stosunków prawnych nieprzewidzianych przez kodeks cywilny i inne ustawy, mogą zawierać umowy, których treść lub cel nie sprzeciwiają się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego (art. 353 1 k.c.). Implikacją takiego stanu rzeczy jest istnienie w obrocie prawnym tzw. umów nienazwanych, funkcjonujących obok umów stypizowanych przez kodeks cywilny i inne ustawy. W ramach art. 353 1 k.c. strony mają do wyboru trzy możliwości: przyjęcie bez jakichkolwiek modyfikacji określonego typu umowy uregulowanej normatywnie, zawarcie umowy nazwanej z jednoczesnym wprowadzeniem do niej pewnych odmienności, w tym również połączenie cech kilku umów nazwanych (tzw. umowy mieszane) lub zawarcie umowy nienazwanej, której treść ukształtują według swego uznania (oczywiście z zachowaniem ograniczeń wynikających z art. 353 1 k.c.) (wyrok SN z dnia 6 listopada 2002 r., I CKN 1144/00, wyrok Sądu Najwyższego z dnia 5 października 2012 r., IV CSK 244/12). W rozpoznawanej sprawie normatywna kwalifikacja zawartej umowy ma jednak charakter drugorzędny, natomiast okolicznością istotną dla rozstrzygnięcia jest to, czy jej przedmiotem były roboty budowlane w rozumieniu art. 2 ust. 13 p.z.p. w związku z art. 2 ust. 8 p.z.p., przy uwzględnieniu, że zgodnie z tym, co podniósł powód w pozwie, są to specyficzne konstrukcje prawne wprowadzone do systemu prawa polskiego w związku z implementacjami przepisów prawa wspólnotowego (str. 3 pozwu i n.).

Wbrew stanowisku Spółki przedmiotem umowy były roboty budowlane, co wynika wprost z § 2 pkt 2 lit. a) i c) umowy (k. 23) oraz z celu i zgodnego zamiaru stron, który w sposób jasny był formułowany w przez uczestników zdarzeń związanych z jej zawarciem, w szczególności pełnomocnika spółki A. S., Wójta Gminy R. S. (1), uczestników nieformalnego spotkania 16 maja 2017 r., dyskusji na sesji Rady Gminy 17 maja 2017 r., które znalazły wyraz w dołączonych dokumentach i złożonych zeznaniach. Nie sposób jest uznać, że przedmiotem umowy nie były roboty budowlane w sytuacji, gdy strony umówiły się, że spółka (...) w terminie do 31 grudnia 2021 r. „zakończy budowę” „ w rozumieniu przepisów ustawy z 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane” (§ 2 pkt 2 lit. c umowy), a następnie przystąpiły do realizacji umowy, został sporządzony projekt budowlany, co zaowocowało wydaniem 25 stycznia 2018 r. decyzji zatwierdzającej projekt budowlany i udzielającej pozwolenia na budowę (k. 150). Argumenty przeciwne pozwanej Spółki są nieprzekonujące.

Drugą sporną przesłanką uznania umowy z 26 maja 2017 r. za objęta zakresem art. 2 ust. 13 pzp jest jej odpłatność. W ocenie Sądu w okolicznościach rozpoznawanej sprawy brak jest wiarygodnnych przesłanek do uznania, że pozwana spółka (...) zobowiązała się zrealizować inwestycję opisaną w powyższej umowie oraz objętą decyzją o pozwoleniu na budowę nieodpłatnie, a jedyną motywacją była chęć uporządkowania zaśmieconego terenu przed powstającym na przeciwległej działce hotelem (...), w którego budowę jest zaangażowany A. S. (zeznania A. S.: k. 363). W okolicznościach rozpoznawanej sprawy o odpłatności za wykonanie robót decyduje kilka elementów zawartych w umowie. Pierwszym z nich jest prawo używania i pobierania pożytków zagwarantowane w § 2 ust. 4 lit b) umowy. Powyższe prawo spełnia taką samą rolę ekonomiczną, tj. rolę wynagrodzenia, jak na przykład prawo do eksploatacji obiektu budowlanego przy koncesji na roboty budowlane w rozumieniu art. 1 lit. d) dyrektywy Rady 93/37/EWG z dnia 14 czerwca 1993 r. dotyczącej koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, która została powołana w pozwie. O zakwalifikowaniu umowy, jako odpłatnej decydują także pozostałe korzyści ekonomiczne, których koszty zobowiązała się ponosić Gmina R., takie jak zwolnienie Spółki z ponoszenia kosztów związanych z bieżącym utrzymaniem placu w części ogólnodostępnej (w tym muszli koncertowej), utrzymania czystości, usuwania odpadów, usuwania śniegu, lodu itp. i kosztów oświetlenia placu, zwolnienie z ponoszenia ciężarów o charakterze publicznoprawnym, w szczególności podatku od nieruchomości, opłat za inwentaryzację i ewentualną wycinkę drzew i krzewów. Ponadto formą odpłatności jest wyrażenie przez Gminę zgody na ustanowienie na nieruchomości hipoteki umownej w celu zabezpieczenia zobowiązań finansowych związanych z realizacją inwestycji. Powyższe zawarte w umowie rozwiązania służą przysporzeniu Spółce konkretnych korzyści ekonomicznych i tym samym decydują o jej zakwalifikowaniu, jako umowy odpłatnej. Za formę odpłatności należałoby także uznać różnicę pomiędzy czynszem przewidzianym w umowie, a możliwym do uzyskania przez Gminę czynszem w wysokości rynkowej. Strony umówiły się na czynsz wnoszący 0,06 zł netto z m 2 miesięcznie (tj, 723,42 zł netto miesięcznie), który, co zeznawali świadkowie, był najniższym dopuszczalnym czynszem, ale w sprawie zabrakło przekonującego materiału dowodowego wykazującego, że był to czynsz zaniżony.

Należy zgodzić się z powodem i pozwaną Gminą R., że zamiary stron umowy szły znacznie dalej, albowiem ich celem było zawarcie jednocześnie także drugiej umowy, która nakładała na Gminę R. obowiązek zwrotu powódce nakładów poniesionych na inwestycję do wysokości 8,5 mln złotych, zwaloryzowanych za okres od daty ich poniesienia do daty zwrotu - i to niezależnie od dofinansowania ze środków Unii Europejskiej, o które Spółka bezspornie zabiegała. W razie braku tego finansowania porozumienie w tym zakresie miało zostać zmienione (projekt Porozumienia: k. 237-238). Wprawdzie do zawarcia tej drugiej umowy w ostatniej chwili nie doszło, co jednak nie zmienia oceny, że nawet bez tego Porozumienia umowa z 26 maja 2017 r. ma charakter odpłatny.

Sąd nie podziela stanowiska, że o odpłatności umowy decyduje możliwość otrzymania zwrotu wartości nakładów na podstawie art. 676 w zw. z art. 694 k.c. Ocena, czy umowa ma charakter odpłatny powinna być dokonywana na dzień jej zawarcia, a powyższe przepisy dotyczą rozliczeń dokonywanych już po zakończeniu umowy dzierżawy, których sposób przeprowadzenia w umowie nie został uwzględniony i nie jest znany.

W związku z powyższym należy uznać, że do zawarcia umowy z 26 maja 2016 r. powinno dojść w trybie przewidzianym przepisami Prawa zamówień publicznych, w szczególności zamówienie powinno zostać poprzedzone postępowaniem przewidzianym w powyższej ustawie i udzielone wykonawcy wybranemu zgodnie z jej przepisami. Doszło do naruszenia w szczególności art. 3 ust. 1, art. 7 ust. 3, art. 10 Prawa zamówień publicznych. Brak zastosowania powyższych przepisów niewątpliwie skutkował wyborem pozwanej Spółki i pozbawił Gminę R. możliwości zawarcia umowy z podmiotem proponującym lepsze warunku finansowe. W tej sytuacji należy uznać, że roszczenie powoda oparte na art. 146 ust. 6 pzp zasługuje na uwzględnienie.

Pozostałe okoliczności sprawy wskazują, że umowa z 26 maja 2017 r. była sprzeczna z postanowieniami programu naprawczego, który przewidywał całkowitą rezygnację z inwestycji, a wyrażenie zgody na jej zwarcie uchwałą z 17 maja 2017 r. było możliwe tylko dzięki niezapowiedzianemu wprowadzeniu tej uchwały pod obrady Rady Gminy w dniu, w którym miała zostać uchwalona. R. S. (1) i A. S. ujawnili zamiar zawarcia umowy dopiero dzień wcześniej na zwołanym nieformalnie spotkaniu. Taki przyspieszony tryb postępowania w ocenie Sądu miał uniemożliwić poddanie tej uchwały oraz projektu umowy szczegółowej analizie w powołanych do tego komisjach. Przebieg dyskusji na nieformalnym spotkaniu 16 maja i sesji Rady 17 maja 2017 r., na który powołuje się pozwana Gmina R. cytując poszczególne wypowiedzi, wskazują że ich uczestnicy zdawali sobie sprawę z powyższych mankamentów złożonej przez A. S. propozycji, a podnoszone argumenty, że pośpiech wynikał tylko z konieczności uzyskania dofinasowania ze środków Unii Europejskiej są nieprzekonujące. W ocenie Sądu powyższe okoliczności stanowią dodatkową przesłankę pozwalająca na uznanie, że niezastosowanie przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych uniemożliwiło dokonanie wyboru innego wykonawcy zgodnie z interesem Gminy R..

Sąd wydał wyrok w oparciu o dokumenty, których prawdziwości strony nie kwestionowały oraz zeznania świadków, w szczególności radnych, którzy uczestniczyli w sesji 17 maja 2017 r. i opisywali przebieg dyskusji, w zakresie ustalonym w stanie faktycznym. Sąd odmówił wiarygodności złożonym zeznaniom w zakresie, w jakim mogłyby wskazywać na to, że zawarta umowa nie była umową przewidzianą przepisami Prawa zamówień publicznych. W odniesieniu z kolei do stosowanego przez strony ogólnego zaprzeczenia żądaniu pozwu i wszelkim twierdzeniom powoda należy podkreślić, że zgodnie z utrwalonym poglądem, stosownie także do art. 3 k.p.c., strony są obowiązane do formułowania stanowiska procesowego w sposób zgodny z dobrymi obyczajami, to jest przede wszystkim w sposób rzeczowy, a zatem taki, który pozwoli na odniesienie się do konkretnych zarzutów zarówno stronie, jak i sądowi rozpoznającemu sprawę. Stosowane niekiedy ogólne zaprzeczenie wszystkim twierdzeniom strony przeciwnej w istocie pozbawia stronę przeciwną możliwości zajęcia stanowiska w sposób rzeczowy, stanowi oczywiste naruszenie powyższego przepisu i tym samym jest pozbawione znaczenia procesowego.

Mając powyższe na uwadze Sąd powództwo uwzględnił w całości.

Rozstrzygnięcie o kosztach postępowania Sąd wydał na podstawie art. 98 k.p.c. w zw. z § 2 pkt 9 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz.U. z 2015 r., poz. 1804). Sąd nie znalazł podstaw do uwzględnienia wniosków pozwanej Gminy R. oraz powoda o nieobciążanie Gminy R. kosztami postępowania. Wprawdzie Gmina R. uznała żądanie pozwu, ale niewątpliwie to jej działania spowodowały konieczność jego wytoczenia, pomimo że w późniejszym okresie to Gmina wystąpiła do powoda w wnioskiem o wytoczenie powództwa (pismo z 28.2.2018: k. 91). W tej sytuacji brak jest podstaw do odstąpienia od obciążanie Gminy kosztami na rzecz strony powodowej z uwagi na szczególnie uzasadniony przypadek w rozumieniu art. 102 k.p.c. Sąd nie znajduje również podstaw do odstąpienia od obciążania Gminy obowiązkiem pokrycia opłaty od pozwu na rzecz Skarbu Państwa, który powinien zostać uiszczony stosownie do art. 113 ust. 1 w zw. z art. 94 ustawy z 28 lipca 2005 r. o kosztach sądowych w sprawach cywilnych.

S.S.O. Wojciech Machnicki

Dodano:  ,  Opublikował(a):  Krzysztof Wawrowski
Podmiot udostępniający informację: Sąd Okręgowy w Szczecinie
Data wytworzenia informacji: